Noch Botendienst oder schon Versandhandel?

Die Abgrenzung zwischen Zustelldienst durch Boten und Versandhandel ist nicht einfach, da die Begriffe der Zustellung und des Versandhandels nicht gesetzlich definiert sind und darüber hinaus die Abgrenzung zum Zustelldienst gegenüber der früheren Rechtslage erschwert worden ist. Der Zustelldienst ist seit dem Inkrafttreten des GKV-Modernisierungsgesetzes (GMG) am 1. Januar 2004 in einem erweiterten Umfang möglich, denn einer beson­deren Begründung für die Zustellung durch Boten im Einzelfall bedarf es nun nicht mehr.

Nach dem Wegfall dieser bislang zwingenden Voraussetzung kann die Unterscheidung zwischen Botendienst und Versandhandel nicht mehr allein an der Häufigkeit ihres Einsatzes festgemacht werden. Anstatt unter quantitativen sollte die Abgrenzung vielmehr unter qualitativen Gesichtspunkten erfolgen.

Ein wichtiges Qualitätsmerkmal des Zustelldienstes ist der Bote „der Apotheke“. Vor dem Inkrafttreten des GMG musste es sich bei den Boten nicht unbedingt um Angehörige des Apothekenpersonals handeln. Nunmehr ist der Wortlaut des §17 Absatz 2 Satz 1 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) insoweit erweitert worden, dass bei der Zustellung ein Bote „der Apotheke“ eingesetzt werden muss.

Damit hat der Gesetzgeber die Botenzustellung zwar nicht auf den Einsatz pharmazeutischen Personals beschränkt, aber durch die Eingrenzung auf den Boten „der Apotheke“ Folgendes zum Ausdruck gebracht: Wer sich eines Dritten bedient und etwa ein Logistikunternehmen mit der Zu­stellung der Arzneimittel beauftragt, soll nicht mehr durch §17 Absatz 2 Satz 1 ApBetrO gedeckt sein, sondern schafft die Vor­aussetzungen für das Vorliegen eines ge­nehmigungspflichtigen Versandhandels. Denn in einem solchen Auftragsverhältnis mit einem Logistiker entfällt das umfassende Weisungsrecht und die unmittelbare Aufsichtsmöglichkeit des Apothekenleiters.

Ein weiteres Kriterium stellt die räumliche Ausdehnung der Belieferung dar. In der praktischen Umsetzung führt das personelle Kriterium auch zu einer räumlichen Begrenzung. Der echte Botendienst findet nämlich lediglich im regionalen Einzugsbereich der Apotheke oder in unmittelbar angrenzenden Bereichen statt, auch wenn der räumliche Radius je nach Apothekengröße unterschiedlich sein kann. Apotheken dürfen ihren Botendienst auch bewerben, sollten aber – wenn keine Versandhandelserlaubnis vorliegt – darauf hinweisen, dass diese Dienstleistung räumlich auf den Einzugsbereich der Apotheke beschränkt ist.

Der im Rahmen von Heimversorgungsvereinbarungen angebotene Service des Transportes der Medikamente in die Heime stellt den klassischen Fall eines zulässigen Zustelldienstes dar und kann in dem räumlich nahen Bereich stattfinden, in dem nach §12a ApoG eine Heimbelieferung zulässig ist.

Wer hingegen einen eigenen Fuhrpark mit Auslieferungsfahrzeugen betreibt, um auch weit entfernt wohnende Personen oder weit entfernt liegende Stellen (beispielsweise Arztpraxen oder Justizvollzugsanstalten) zu versorgen, sollte vorsorglich eine Versandhandelserlaubnis beantragen. Eine Versandhandelserlaubnis soll­te ebenfalls beantragt werden für den immer wieder vorgetragenen Fall des Ehegatten, der ein Unternehmen für Kurier- und Versanddienstleistungen betreibt. Auch wenn dieser gleichzeitig formal in der Apotheke angestellt ist, lässt diese bloße vertragliche Konstruktion ihn nicht als Boten „der Apotheke“ erscheinen.

Gemäß §17 Absatz 2 ApBetrO muss ein Teil der Sicherheitsvorschriften – nämlich §17 Absatz 2a Satz 1 Nr. 1 und 2 und Satz 2 ApBetrO –, die für den Versandhandel gelten, auch bei der Zustellung durch Boten erfüllt werden. So hat der Apotheker sicherzustellen, dass die Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert werden, dass ihre Qualität und Wirksamkeit er­halten bleiben.

Grundsatz ist: Bei der Aushändigung eines Arzneimittels an den Patienten soll die Apotheke bei Bedarf als wirkungsvolle Kon­trollinstanz in den Abgabeprozess korrigierend eingreifen können. Nach den bislang bekannt ge­wordenen Überlegungen für eine neugefasste Apothekenbetriebsordnung wird auch in Zukunft Wert darauf gelegt, dass es bei jeder Abgabe von Arzneimitteln zu irgendeinem Zeitpunkt zu einer Beratung kommt.

Manche Sachverhaltsgestaltungen sind Gegenstand von Erlassen der Landesgesundheitsministerien geworden. So soll nach Auffassung dieser Ministerien für den Fall, dass dem Patienten in der Apotheke einige der gewünschten Arzneimittel nicht ausgehändigt werden können und erst beim Großhandel bestellt werden müssen, die Nachlieferung per Boten auch dann nicht als Versandhandel eingestuft werden, wenn diese per Post oder unter Inanspruchnahme von Zustelldiensten geschieht und keine Belieferung durch einen Boten „der Apotheke“ erfolgt. Hierbei wird von der oben beschriebenen Differenzierung zwischen Versandhandel und Botendienst ausdrücklich eine Ausnahme gemacht. Eine derartige Vor­gehensweise unterliege nämlich, so die Ministerien, keiner Erlaubnispflicht, da in solchen Fällen beim Besuch der Apotheke regelmäßig eine ausreichende persönliche Beratung des Patienten vorausgegangen sei.

Die abgebende Apotheke muss dafür Sorge tragen, dass dem Apothekenkunden irgendwann im Rahmen des Abgabevorgangs des Arzneimittels eine unmittelbare persönliche Beratungsmöglichkeit erhalten bleibt. Hierbei kommen – außerhalb des Versandhandels, für den Sonder­regeln gelten – verschiedene Abgabesituationen in Betracht:

• Wenn der Kunde vorher schon persönlich in der Apo­theke war, beraten wurde und das nicht vorrätige Arzneimittel nur bestellt werden musste, um es ihm dann nach Hause zu bringen, kann dies auch durch „normales“ in der Apotheke beschäftigtes Botenpersonal geschehen. Der Schüler als Apo­thekenbote soll also nicht ab­geschafft werden.

• Wenn hingegen der Erstkontakt des Patienten bzw. Kunden mit der Apotheke per Telefon, Internet oder Post direkt zustande gekommen ist, muss die Zustellung durch pharmazeutisches Personal erfolgen, um die gesetzlich vorgesehene Beratungsmöglichkeit zu schaffen.

Hingegen reicht der bloße Einsatz elektronischer Telekommunikationsmedien als alleinige Informations- und Beratungsmöglichkeit für Apothekenkunden nicht aus. Bezüglich des Bestell- und Abholsystems Visavia hat das Bundesverwaltungsgericht unlängst festgestellt, dass die dort eingesetzte Videokonferenz als alleinige Informations- und Be­ratungsmöglichkeit die Anforderungen nach §20 ApBetrO nicht erfüllt. Die Kontaktaufnahme mit einem Apotheker über Bildtelefon via Internet biete keinen gleichwertigen Ersatz für eine persönliche Beratung; dies gelte erst recht in den Fällen, in denen die Anwendungsweise des Arzneimittels demonstriert werden müsse oder es für den Apotheker von Bedeutung sei, den körper­lichen oder seelischen Zustand des Kunden richtig zu erfassen. Automaten könnten die persön­liche Beratung nicht ersetzen.

Bei allem Verständnis für eine Serviceorientierung der Apotheken sollte in Anbetracht der neuen Möglichkeiten nicht außer Acht gelassen werden, dass Botendienste die Häufigkeit von Abgabevorgängen außerhalb der Apotheken erhöhen und an dieser Stelle der Grundsatz der Abgabe von Arzneimitteln durch pharmazeutisches Personal in Apotheken durchbrochen wird. Immerhin bietet aber ein Liefersystem gegenüber dem Versandhandel den Vorteil einer qualifizierten ortsnahen und schnellen Versorgung.

Dr. Bettina Mecking,
Justiziarin der Apothekerkammer Nordrhein,
Fach­anwältin für Medizinrecht,
40213 Düsseldorf,
E-Mail: b.mecking@aknr.de