Botendienst mit rechtlichen Klippen

Bestell- und Lieferdienste sprießen aus dem Boden. Damit möglichst viele Kunden den Umweg zur Apotheke über elektronische Kommunikationswege suchen, wird eine starke Medienpräsenz des jeweiligen Portals aufgebaut. Die Kunden können dort nach­sehen, ob ihre Stammapotheke schon mitmacht. Wenn die Hausapotheke noch nicht dabei ist, werden die Kunden ermuntert, ihren Apotheker davon zu überzeugen, ihnen den gewünschten Service anzubieten. Dabei können Patienten Rx-Präparate, aber auch OTC- und Freiwahlprodukte online über eine bereitgestellte Plattform oder direkt von ihrem Smartphone aus bestellen.

Während sich die Konzepte teils darauf beschränken, Rezepte an einen institutionalisierten Botenservice zu steuern, gehen andere Anbieter noch weiter. Hier kann der Kunde Folgeverschreibungen bei seinem Hausarzt auslösen, dem der Rezeptwunsch elektronisch übermittelt wird. Gleichzeitig wird die vom Kunden ausgewählte Apotheke über das Internet mit der Abholung des Rezepts beauftragt. Die georderten Präparate werden je nach Wunsch per Bote zu den Endkunden, Pflegediensten und Pflegeheimen oder an andere Adressen geliefert, sie können aber auch in der Apotheke abgeholt werden. Mittels eines patientenindividuellen Codes legt der Nutzer seine Lieferapotheke fest. Um eine enge Bindung zu erzeugen, kann er laut den Vertragsbedingungen die hinterlegte Apotheke im Rahmen des Konzepts nicht mehr wechseln.

Während die von den Anbietern zur Verfügung gestellten Leistungen für den Endkunden unentgeltlich sind, entstehen dem Apotheker Kosten. Neben den zeit- und kostenintensiven Serviceleistungen und einem einmaligen Einrichtungsentgelt für die Zuleitung von Daten muss er eine von der Vertragslaufzeit abhängige monatliche Grundgebühr zahlen sowie eine von der Packungszahl abhängige Provision für die Übermittlung der Aufträge. Im Gegenzug wird ein zeitlich begrenzter Gebietsschutz bezogen auf alle institutionellen Kunden gewährt.

Rein rechtlich ist dabei fraglich, ob die Vernetzung der Gesundheitspartner nur eine zulässige logistische Erleichterung der Kommunikation zwischen diesen darstellt oder ob nicht vielmehr unter Missachtung gesetzlicher Vorgaben Patienten zugewiesen werden.

Allen Konzepten gemeinsam ist die umsatzabhängige Vergütung mittels eines auf die Packungsmengen bezogenen Nutzungs­entgelts. Nach §8 Apothekengesetz (ApoG) gilt: „…Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber…über­lassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist…sind unzulässig.“

Strittig ist, ob eine Dienstleistung – hier die Ermöglichung der Teilnahme an einer Kommunikationsplattform – als Vermögenswert im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist oder ob Dienstleistungen keine überlassenen Vermögenswerte sind. Eine derartige Partizipation am Apothekenumsatz macht derzeit Schule und bedarf der schnellen Abklärung, um keine weiteren Begehrlichkeiten zu wecken.

§17 Absatz 2 Satz 1 ApBetrO beschränkt die Botenzustellung auf den Einzelfall, während bei den neuartigen Geschäftsmodellen diese Versorgungsform regelhaft in die Entscheidungsbefugnis des Verbrauchers gestellt wird. Sinn und Zweck der Beschränkung des zulässigen Botendienstes ist der Erhalt eines engen Kontakts zwischen dem Patienten und der versorgenden Apotheke. Dabei wird rechtlich gerade kein Unterschied zwischen chronisch Kranken, die bereits seit Längerem dieselbe Medikation erhalten, und der Akutversorgung gemacht. Im Versandhandel mag der Patient entscheiden können, ob er seine Medikamente mit oder ohne Beratung beziehen will. Hingegen handelt es sich beim Botendienst um eine Form der Präsenzversorgung, an die die entsprechenden Maßstäbe hinsichtlich der pharmazeutischen Beratung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Auslieferung anzulegen sind. Die neugefasste ApBetrO trennt nach wie vor sauber den Versandhandel vom Botendienst.

Wenn Pflegedienste sich bei der Nutzung von Portalen auf eine bestimmte Apotheke festlegen müssen bzw. damit korrespondierend den Vertragsapotheken ein Gebietsschutz garantiert wird, könnte damit ein Zuweisungsgeschäft einhergehen. Nach §11 ApoG ist es Ärzten und anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, untersagt, Rechts­ge­schäfte vorzunehmen oder Absprachen zu treffen, die eine Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben. Dies gilt auch für Personen, die einen sogenannten Heilhilfsberuf ausüben. Hierzu zählen neben Krankenschwestern und Hebammen auch Altenpfleger. Diese Einstufung wird zudem durch den Wortlaut des §1 Satz 2 Altenpflegegesetz (AltPflG) gestützt, wonach Altenpfleger im Rahmen der ihnen in der Ausbildung vermittelten Kompetenzen zur Ausübung heilkundlicher Tätigkeiten berechtigt sind. Pflegedienste und ihre Mitarbeiter unterfallen daher grundsätzlich dem Anwendungsbereich des §11 ApoG.

Das Zuweisungsverbot dient u.a. dazu, die freie Apothekenwahl des Patienten sicherzustellen, die durch entsprechende Vereinbarungen zwischen Apotheken und Ärzten bzw. Angehörigen der Heilhilfsberufe unterlaufen würde. Wenn sich ein Pflegedienst auf eine bestimmte Apotheke festlegen muss, kann er – stellvertretend für die von ihm versorgten Patienten – die freie Apothekenwahl danach nicht mehr ausüben. Diese Einschränkung der freien Apothekenwahl korrespondiert mit dem vertraglich eingeräumten Gebietsschutz, der den zahlenden Apotheken die Versorgung bestimmter Pflegedienste bzw. Heime über das Portal verbindlich zuspricht.

Eine unzulässige Vereinbarung im Sinne des §11 ApoG liegt auch dann vor, wenn die vertragliche Vereinbarung nicht direkt zwischen Pflegedienst und Apotheke getroffen wird, sondern ein Kommunikationsdienstleister als Vermittler zwischengeschaltet ist. Anderenfalls ließe sich das Zuweisungsverbot regelmäßig durch die Zwischenschaltung eines Dritten unterlaufen.

Weil die jeweiligen Betreiber von der Rechtmäßigkeit ihrer Konzepte überzeugt sind, steht die gerichtliche Klärung an. Dabei wird auch zu thematisieren sein, ob es grundsätzlich und – wenn ja – wie häufig es zulässig ist, dass ein Patient wiederholt Rezepte ausgestellt bekommt, ohne regelmäßig den Arzt gesehen zu haben. Auch datenschutzrechtliche Fragestellungen bedürfen einer vertieften Betrachtung, da generell an die Weitergabe von Gesundheitsdaten an nicht gesetzlich legitimierte Dritte hohe Anforderungen zu stellen sind.

Abgesehen von der rechtlichen Bewertung haben Apotheken ein vitales Interesse an unmittelbaren und nicht bloß vermittelten Kundenkontakten, während im Rahmen derartiger Konzepte der physische Kontakt der Beteiligten möglichst minimiert werden soll. Die optimale Patientenversorgung findet bereits im Zusammenspiel zwischen einer funk­tionierenden Hausapotheke und einer vernünftigen Patient-Arzt-Beziehung ohne Mitwirkung weiterer Dienstleister statt.