Berufsrecht gibt Grenzen vor

Während der Gewinner bei einem Gewinnspiel durch irgendein Zufallselement ermittelt wird, geschieht dies beim Preisausschreiben ausschließlich auf­grund seiner Kenntnisse und Fertigkeiten. Ein typisches Beispiel für ein Preisausschreiben ist etwa die Kür eines Fotos zu einem bestimmten Thema durch eine Jury. Da Gewinnspiel und Preisausschreiben rechtlich gleichbehandelt werden, kommt der Abgrenzung jedoch keine große Bedeutung zu. Bei der Verwendung des Begriffes Gewinnspiel ist in den folgenden Ausführungen damit gleichzeitig auch das Preisausschreiben gemeint.

Dringend erforderlich ist dagegen eine Abgrenzung gegenüber dem Glücksspiel. Im Gegensatz zum Gewinnspiel, das von jedem veranstaltet werden darf, muss ein Glücksspiel staatlich genehmigt werden. Eine Veranstaltung ohne staatliche Genehmigung stellt eine Straftat dar. Der entscheidende Unterschied zum Gewinnspiel besteht darin, dass die Teilnehmer einen nicht unerheblichen Einsatz erbringen müssen, der sich beim Ausbleiben eines Gewinns als Verlust niederschlägt. Das Porto für eine Postkarte oder die Kosten für einen Telefonanruf (sofern sie sich im Rahmen des Üblichen halten) gelten nicht als Einsatz, da sie notwendig sind, um einen Gewinnspielbeitrag zu übermitteln.

Das Wettbewerbsrecht schreibt dem Veranstalter eines Gewinnspiels vor, die Teilnahmebedingungen klar und eindeutig anzugeben. Dadurch sollen die Teilnehmer vor unsachlicher Beeinflussung und Irreführung durch unzureichende Informationen geschützt werden. Zwingender Bestandteil der Teilnahmebedingungen sind der zur Teilnahme berechtigte Personenkreis (ggf. Einschränkungen nach Alter, Wohnort und Betriebszugehörigkeit) und die Bezeichnung des Veranstalters. Zudem muss den Teilnehmern mitgeteilt werden, auf welchem Weg (Abgabe in der Apotheke, Einsendung per
E-Mail etc.) und bis zu welchem Zeitpunkt sie teilnehmen können. Schließlich muss der Ver­anstalter auch angeben, wie und wann der Gewinner ermittelt und benachrichtigt wird.

Angaben bezüglich der Gewinnchancen sind dagegen nicht erforderlich, zumal diese in der Regel ohnehin nicht zuverlässig abgeschätzt werden können. Auch Informationen zu Art, Anzahl und Wert der Gewinne müssen nicht angegeben werden. In den meisten Fällen werden die Veranstalter aber auf diesbezügliche Angaben nicht verzichten, da die Attraktivität des Gewinnspiels maßgeblich von den Gewinnen abhängt. Der häufig zu findende Hinweis „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen“ ist überflüssig. Werden versprochene Gewinne vorenthalten oder die Teilnehmer getäuscht, so steht diesen stets der Weg zu den Gerichten offen.

Die Teilnahmebedingungen sind zudem richtig zu platzieren. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung müssen sie einsehbar sein, sobald eine Teilnahme am Gewinnspiel ohne Weiteres möglich ist. Werden etwa Teilnahmekarten verteilt, die die Person nur noch ausfüllen und abschicken muss um teilzunehmen, müssen die Teilnahmebedingungen auf der Karte abgedruckt sein. Handelt es sich dagegen um eine bloße Ankündigung des Gewinnspiels, z.B. um einen Flyer, auf dem lediglich auf ein Gewinnspiel auf der Apotheken-Website hingewiesen wird, ist es nicht erforderlich, die vollständigen Bedingungen anzugeben. Erst auf der Website müssen sie im räumlichen Zusammenhang mit dem Gewinnspiel einsehbar sein. Der Hinweis sollte aber bereits diejenigen Informationen enthalten, für die schon zum Zeitpunkt der Werbung ein ak­tuelles Aufklärungsbedürfnis besteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ist dies zumindest hinsichtlich des Teilnahmeschlusses und besonderer Beschränkungen des Teilnehmerkreises der Fall.

Seit einer Entscheidung des BGH im Jahr 2010 ist es generell zulässig, die Teilnahme an einem Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig zu machen. Wegen des
in §7 Absatz 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) normierten Verbots der Wertreklame ist die Kopplung von Gewinnspielen mit dem Kauf von Arzneimitteln oder Medizinprodukten aber weiterhin unzulässig. Die Gewinnmöglichkeit stellt eine Werbegabe dar, die in der Regel die Geringwertigkeitsschwelle deutlich übersteigen wird. Diesbezüglich ist nach der Rechtsprechung nämlich nicht auf den Wert der Gewinnchance, sondern auf den Gewinn selbst abzustellen. Aufgrund des §7 Absatz 1 HWG ist auch jede sonstige Werbung mit Gewinnspielen, die sich auf bestimmte Arzneimittel oder Medizinprodukte bezieht, unzulässig.

Während nach §11 Absatz 1 Nr. 13 HWG alte Fassung eine Werbung für bestimmte Arzneimittel mit Gewinnspielen außerhalb der Fachkreise grundsätzlich verboten war, ist dies seit der neuesten Änderung des HWG nur noch der Fall, wenn das Gewinnspiel einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leistet.

Da eine arzneimittelbezogene Werbung mit Gewinnspielen, wie zuvor dargelegt, ohnehin bereits aufgrund des §7 Absatz 1 HWG unzulässig sein wird, besitzt diese Lockerung aber keine große praktische Relevanz. Auch der Einsatz von Arzneimitteln und Medizinprodukten als Gewinn wird trotz der Lockerung weiterhin verboten sein. Die Verletzung von Vorschriften des HWG stellt ebenfalls einen Wettbewerbs­verstoß dar. Zudem handelt der
Verletzende ordnungswidrig, was mit einer Geldbuße von bis zu 50.000€ geahndet werden kann.

Im Umkehrschluss zu den zuvor genannten Verbotsnormen ergibt sich, dass eine reine, nicht arzneimittelbezogene Imagewerbung mit Gewinnspielen für
die Apotheke grundsätzlich zulässig ist. Aber auch hier hat der Apotheker bestimmte Grenzen einzuhalten. Nach den Berufsordnungen der Länderkammern ist eine Werbung verboten, die nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt, ebenso eine Werbung, die einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt. Die Werbung des Apothekers darf seinem beruflichen Auftrag, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, nicht widersprechen. Diese Werbeverbote sollen mit dazu beitragen, dass der Berufsstand seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass der Apotheker – obwohl auch Gewerbetreibender – sich nicht vom Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern seiner Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe nachkommt.

Daraus folgt, dass Gewinnspiele vor allem nicht zu markt­schreierisch angekündigt werden dürfen. Das Oberverwaltungsgericht Münster erklärte beispielsweise eine Werbung für die Veranstaltung einer Apotheke für unzulässig, bei der ein Glücksrad auf­gestellt werden und gleichzeitig ein „echter Schotte“ mit Dudelsack auftreten sollte (Urteil vom 18. November 2010, 13 A 899/10). Die Werbung verstoße gegen das berufsrecht­liche Verbot übertrieben wirkender Werbung. Soweit in an­deren Branchen die Ankündigung und Durchführung der­artiger Vergnügungen Einzug gehalten habe, so sei dies mit dem Handelsgewerbe einer Apotheke nicht vereinbar.

Abschließend ist festzuhalten, dass mit Gewinnspielen ausschließlich im Rahmen der Imagewerbung geworben werden sollte. Gewinnspiele, die im Zusammenhang mit bestimmten Arzneimitteln oder Medizinprodukten stehen, sind verboten. Insbesondere die in anderen Branchen seit Kurzem beste­hende beliebte Möglichkeit der Kopplung von Produktkauf und Gewinnspielteilnahme ist Apothekern verwehrt. Wo bei der reinen Imagewerbung die genauen Grenzen hinsichtlich der berufsrechtlichen Zulässigkeit zu ziehen sind, kann nicht pauschal beantwortet werden. Wer berufsrechtliche Sanktionen von Anfang an vermeiden will, sollte vor der Veranstaltung größerer Gewinnspielaktionen bei der zuständigen Kammer nachfragen, ob Bedenken bestehen.

Alexander Beyer, Rechtsanwalt, Bellinger Rechtsanwälte und
Steuerberater, 40212 Düsseldorf,
E-Mail: beyer@bellinger.de