Vergütung trotz Arbeitsausfall

Neben diesen im Gesetz klar geregelten Fällen gibt §616 BGB dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf bezahlte Freistellung, wenn er für eine verhältnis­mäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.

Beispiel: Die PTA P ruft morgens in der Apotheke an und teilt mit, ihr 10-jähriges Kind sei krank und sie könne nicht zur Arbeit kommen. Apothekenleiter A erklärt, sie müsse sich dafür Urlaub nehmen. Zu Recht?

Kann das im Haushalt des Arbeitnehmers lebende erkrankte Kind nicht von einem anderen Angehörigen gepflegt werden und ist es laut ärztlichem Attest auf häusliche Pflege angewiesen, darf der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zurückhalten, ohne seine Vergütungsansprüche zu verlieren. Die Fürsorgepflicht dem Kind gegenüber hat hier Vorrang vor der Arbeitspflicht.

Fraglich ist, inwieweit das Alter des Kindes Einfluss auf den Freistellungsanspruch hat. Ging man früher von einer Altersgrenze von 8 Jahren aus, wird heute jedenfalls ein Anspruch bejaht, wenn das Kind das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Abhängig von der persönlichen Situation und der Art der Erkrankung des Kindes kann auch bei älteren Kindern ein Anspruch aus §616 BGB bejaht werden.

Variante: P hat wegen der Erkrankung ihres Kindes bereits eine Woche gefehlt. Ende der Woche ruft sie erneut in der Apotheke an und erklärt, wegen der anhaltenden Erkrankung des Kindes auch in der kommenden Woche nicht arbeiten zu können. A will nicht eine weitere Woche auf P verzichten.

Der Anspruch auf bezahlte Freistellung ist beschränkt auf eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit. Bei der notwendigen Pflege eines erkrankten Kindes kann ein Anspruch auf bis zu fünf Tage bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht im Jahr bestehen. Ist das Kind für einen darüber hinausgehenden Zeitraum auf die elterliche Pflege angewiesen, ist der Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Lohnfortzahlung befreit.

P muss ihr Kind dennoch nicht unbeaufsichtigt zu Hause lassen. §45 SGB V gibt ihr einen Anspruch auf Krankengeld, wenn sie wegen der notwendigen Pflege eines Kindes, welches das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, nicht arbeiten kann. Gleichzeitig normiert §45 SGB V einen Anspruch des pflegenden Elternteils gegenüber dem Arbeitgeber auf Gewährung unbezahlter Freizeit. A muss daher weiterhin auf P verzichten, jedoch während der zweiten Woche keine Lohnfortzahlung mehr leisten.

Beispiel: Die Teilzeitbeschäftigte T erscheint erst am Nachmittag in der Apotheke, da sie am Vormittag einen Hautarzt habe aufsuchen müssen. A erklärt, sie hätte dies ohne Weiteres an ihrem freien Tag erledigen können, ein ihm persönlich bekannter Hautarzt hätte ihr einen Termin an diesem Tag anbieten können.

Bei Arztbesuchen ist zu differenzieren. Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, greift bereits das Entgeltfortzahlungsgesetz. Handelt es sich dagegen um einen Termin zur Vorsorge oder für eine nicht dringend gebotene Behandlung, so ist dieser außerhalb der Arbeitszeit wahrzuneh­men. Nur wenn dies nicht möglich ist – etwa bei Vollzeitbeschäf­tigten oder weil der Arzt nicht bereit oder in der Lage ist, einen Termin außerhalb der Arbeitszeit anzubieten –, besteht ein Frei­stellungsanspruch. T hat also nur dann einen Anspruch aus §616 BGB, wenn es ihr nicht möglich war, an ihrem freien Tag einen Termin zu erhalten. Sie muss sich dabei nicht an einen anderen Arzt verweisen lassen und behält ihr Recht auf freie Arztwahl.

Beispiel: Die PKA K hat ihre Probezeit erfolgreich absolviert und hat eine Wohnung in der Nähe ihres Arbeitsplatzes angemietet. Sie erklärt, der Umzug finde am kommenden Montag statt und sie erbete daher einen Tag Sonderurlaub.

Der Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht ist nicht zu verwechseln mit dem Erholungsurlaub. Eine Freistellung wegen persönlicher Verhinderung an der Arbeitsleistung ist kein Sonderurlaub, sie dient nicht der Erholung. Auch kann der Tag nicht anderweitig genutzt werden, wenn der Hinderungsgrund entfällt. Es besteht daher kein Anspruch auf Zusatz- oder Sonderurlaub, sondern auf zweckgebundene Freistellung von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung der Vergütung.

Umstritten ist, ob ein Umzug an sich geeignet ist, eine Freistellung ohne Verlust der Vergütung zu begründen. Dies wird überwiegend abgelehnt, da der Arbeitnehmer verpflichtet ist, einen privat veranlassten Umzug außerhalb der Arbeitszeit zu organisieren. Handelt es sich da­gegen um einen dienstlich veranlassten Umzug – etwa im Fall einer Versetzung –, kann ein Freistellungsanspruch bestehen. Gleiches kann gelten, wenn ein Umzug außerhalb der Arbeitszeit unmöglich ist, z.B. wenn A seine PKA K regelmäßig auch an Samstagen einsetzt.

Beispiel: Die PTA R bittet um einen freien Tag, da sie eine Ladung als Zeugin zu einem Gerichtstermin erhalten hat.

Die Ladung als Zeuge zu einem Gerichtstermin begründet ohne Weiteres einen Freistellungsanspruch. Nach dem Bundes­arbeitsgericht (Aktenzeichen 7 AZR 249/83) gilt dies allerdings nur dann, wenn es sich nicht um die Wahrnehmung eigener Rechte handelt. So könnte sich R beispielsweise nicht für die Wahrnehmung eines Gerichts­termins in einem in eigener Sache geführten Prozess auf §616 BGB berufen.

Im Beispiel hat R um einen freien Tag gebeten. Der Anspruch aus §616 BGB ist begrenzt auf die tatsächliche Dauer der Ver­hinderung. Eine Zeugenaussage dürfte in der Regel nicht länger als eine Stunde andauern, sodass kein Grund für die Gewährung eines freien Tages ersichtlich ist. R muss daher im Anschluss an den Gerichtstermin ihre Arbeit antreten.

Beispiel: Der Filialleiter F bittet Apothekenleiter A um einen Tag bezahlte Freistellung, da seine Partnerin ein Kind bekommen hat. A ist damit nicht einverstanden, schließlich handele es sich bei der Partnerin nicht um die Ehefrau des F.

Die Niederkunft der Ehefrau als ein herausragendes familiäres Ereignis stellt ein Leistungshindernis des Arbeitnehmers dar. Grundsätzlich besteht Anspruch auf bezahlte Freistellung für einen Tag. Dies gilt auch für die Niederkunft einer nichtehe­lichen Lebenspartnerin.

Andere familiäre Ereignisse in diesem Sinne sind z.B. die eigene Eheschließung oder die der eigenen Kinder sowie Todesfälle und Begräbnisse naher Angehöriger wie Eltern, Kinder, Ehe- oder Lebenspartner. Bei entfernten Verwandten – dazu zählen bereits die Großeltern – besteht kein Anspruch auf Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung, ebenso wenig für das Feiern runder Geburtstage.

Variante: In ihrem Arbeitsvertrag haben A und F die Anwendbarkeit des Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter (BRTV) vereinbart.

Der BRTV enthält für tarifge­bundene Arbeitsverhältnisse eine Regelung über den Anspruch des Apothekenmitarbeiters auf bezahlte Freistellung. In §10a BRTV werden die Einzelfälle, die einen entsprechenden Anspruch begründen können, aufgelistet sowie die jeweils angemessene Zeit der Freistellung aufgeführt. Weiterhin wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlte Freistellung auf insgesamt zwei Tage jährlich, im Fall der notwendigen Pflege eines erkrankten Kindes bis zum vollendeten 16. Lebensjahr auf zusätzlich bis zu fünf Tage jährlich beschränkt.

Da die Vorschrift des §616 BGB durch Regelungen im Arbeits- oder Tarifvertrag eingeschränkt werden kann, handelt es sich bei §10a BRTV um eine abschließende Regelung. Mitarbeiter in tarifgebundenen Arbeitsverträgen haben daher nur insoweit einen Anspruch auf bezahlte Freistellung, als der Tarifvertrag eine entsprechende Regelung vorsieht. So wird zum Beispiel kein Anspruch im Fall eines Umzugs gewährt, ebenso wird nach Inanspruchnahme von bereits zwei Tagen im Jahr unabhängig vom Anlass keine weitere bezahlte Freistellung gewährt.

§10a BRTV gewährt dem Apothekenmitarbeiter einen Anspruch auf einen Arbeitstag bezahlte Freistellung im Fall der Niederkunft der Ehefrau. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts soll es möglich sein, durch eine tarifliche Regelung den Anspruch wegen der Niederkunft auf diejenige der Ehefrau zu beschränken (Bundesarbeitsgericht, Aktenzeichen 6 AZR 492/99). F hat im Beispielsfall demnach keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung.

Beispiel: A hat seiner Approbierten M gekündigt. Diese hat auf ihr Stellengesuch hin eine Vielzahl von Angeboten erhalten und bittet nun, ihr zur Wahrnehmung der Vorstellungs­gespräche bezahlte Freizeit zu gewähren. A ist nach dem fünften Vorstellungsgespräch nicht länger bereit, der Bitte von M nachzukommen.

Nach dem Ausspruch der Kündigung muss der Arbeitgeber dem Gekündigten Gelegenheit geben, sich anderweitig zu bewerben. Können Vorstellungsgespräche nicht außerhalb der regulären Arbeitszeit wahrgenommen werden, hat der gekündigte Arbeitnehmer aus §629 BGB einen Anspruch auf Gewährung von an­gemessener Zeit für die Stellensuche. Diese Freistellung ist in der Regel nach §616 BGB ver­gütungspflichtig. Angemessen im Sinne dieser Vorschrift ist die zur Wahrnehmung des Vorstellungstermins einschließlich der An- und Abreise benötigte Zeit.

Über die Häufigkeit schweigt das Gesetz. Ob M Freistellung für mehr als die bereits fünf absolvierten Vorstellungsgespräche erbitten kann, ist eine Frage des Einzelfalls. Angesichts der anhaltend hohen Nachfrage nach Approbier­ten auf dem Arbeitsmarkt dürften fünf Vorstellungsgespräche ausreichend für eine erfolgreiche Stellensuche sein. Für den Fall, dass M weitere Freistellungen benötigt, kann A sie auf eine unbezahlte Freistellung verweisen.

Beispiel: Der öffentliche Nahverkehr streikt unangekündigt und mehrere Mitarbeiter erscheinen mit deutlicher Verspätung zur Arbeit. A schlägt zur Vermeidung von Verdienstkürzungen vor, dass seine Mit­arbeiter entweder die aus­gefallene Zeit nacharbeiten oder diese mit dem Urlaubs­anspruch verrechnen.

Bei einem Streik des öffentlichen Nahverkehrs verwirklicht sich das sog. Wegerisiko. Das Risiko, rechtzeitig den Arbeitsplatz zu erreichen, trägt allein der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vergütung für die ausgefallene Arbeitszeit zu kürzen.

A kann dagegen nicht verlangen, dass seine Arbeitnehmer die versäumte Zeit nacharbeiten. Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung ist eine sog. Fixschuld; der Arbeitnehmer schuldet seine Arbeitskraft ausschließlich während der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Ist die vereinbarte Zeit abgelaufen, so wird der Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei, muss sich aber entsprechende Gehaltskürzungen gefallen lassen. Eine Verrechnung mit Urlaubs­ansprüchen ist ebenso unzulässig, da der Urlaub der Erholung und nicht dem Auffüllen eines negativen Arbeitszeitkontos dient.