Nach dem Spiel ist vor dem Spiel

Unsere rechtlichen Schritte verfolgen strategisch das Ziel, möglichst viele Vor-Ort-Apotheken gestärkt am Markt zu erhalten. Uns geht es stets um die grundsätzliche Klärung offener rechtlicher Fragen.

Am 19. Oktober 2019 kippte der Europäische Gerichtshof (EuGH) folgenschwer die Preisbindung bei Rx-Arzneimitteln für Arzneimittelversender aus dem EU-Ausland. Unmittelbar danach priesen die EU-Versender ihre Modelle zum „Geldsparen auf Rezept“ an. Für die deutschen Apotheken galt die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) weiterhin. Um den vom EuGH abgesegneten ungleichen Wettbewerb zu beenden, wünschte man sich das Verbot des Versandhandels mit Rx-Arzneimitteln zurück. Stattdessen trat Mitte Dezember 2020 das Vor-Ort-Apotheken-Stärkungsgesetz (VOASG) in Kraft, das die Rx-Preisbindung an den Rahmenvertrag koppelt und ins Sozialgesetzbuch V (SGB V) verschiebt. Damit wurde für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung ein neues Rx-Boniverbot etabliert.

Laut §129 Abs. 3 SGB V müssen Apotheken, die dem Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung beigetreten sind und Arzneimittel an GKV-Versicherte abgeben, sich an die Preisbindung halten. Diese Neuregelung wird in §7 Abs. 1 Satz 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) aufgegriffen und bietet Wettbewerbern eine rechtliche Handhabe. Denn diese Norm verbietet Zuwendungen für Arzneimittel, „soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten“. Boni für die Einlösung von Rezepten sind damit auch EU-Versendern, die im deutschen GKV-Markt mitmischen wollen, verboten.

Der Bundesgerichtshof (BHG) hat nun mit Urteil vom 18.11.2021 (AZ: I ZR 214/18) – nach erneuter Runde über den EuGH – die Reichweite der zurückliegenden EuGH-Entscheidung eingeschränkt. Damit ist nunmehr klargestellt, dass sich auch ausländische Versender an die Regelungen in Deutschland halten müssen.

Laut BGH kann der Verzicht auf ein Zweitberatungsangebot in der Apotheke „objektiv betrachtet unvernünftig sein, wenn nach einer Beratung durch den verschreibenden Arzt Fragen offengeblieben sind“. Das stärkt zusätzlich die Bedeutung der Beratung vor Ort. Daher darf die Entscheidung des Patienten für den Bezug eines Rx-Arzneimittels „bei einer in- oder ausländischen Versandapotheke statt bei einer stationären Apotheke, die eine objektiv benötigte Beratung leisten kann, nach der Zielsetzung des Heilmittelwerbegesetzes nicht durch aleatorische Reize beeinflusst werden“.

Die EU-Versender wollen aber auf Boni als Marketing-Instrument nicht verzichten. Nach anfänglicher Zurückhaltung haben sie nie einen Hehl daraus gemacht, dass sie den Schachzug, die Preisbindung vom Arzneimittel- ins Sozialrecht zu verschieben, für europarechtswidrighalten. Aktuell werden u.a. Boni von 2,50 € pro Rezept angeboten.

Die Auslobung eines Rezeptbonus gegenüber GKV-Patienten stellt allerdings einen Verstoß gegen §7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG dar (Urteil des Landgerichts [LG] Stuttgart vom 21.10.2021, AZ: 34 O 14/21 KfH – nicht rechtskräftig). Die ausgelobten Treuevorteile sind keine noch zulässigen geringwertigen Kleinigkeiten.

Verstöße gegen die geltenden Preisvorschriften im SGB V können zugleich auch Verstöße gegen das HWG sein. Diese nützliche Systematik macht sich gerade die Wettbewerbszentrale in einem Verfahren wegen Versender-Boni zunutze. Gleichwohl müssten eigentlich die Krankenkassen aktiv werden. Schließlich sind sie gefordert, Verstöße gegen den Rahmenvertrag zu sanktionieren.

Manche Apotheken arbeiten intensiv an ihrer digitalen Erreichbarkeit. Erste Urteile dazu liegen vor, weitere sind demnächst zu erwarten. Dabei werden tragende Grundlagen des Apothekenrechts auf die Probe gestellt:

• Dürfen die Betreiber virtueller Marktplätze Bestellungen für Apotheken einsammeln und dafür Geld nehmen?
• Wer hat welche Prüfpflichten bei einer telemedizinischen Verschreibung?

Die Vergütungsmodelle sehen vor, dass Apotheken, die auf dem Marktplatz eines Versenders gelistet sein wollen, bei Non-Rx-Produkten eine Transaktionsgebühr in Prozent des Netto-Verkaufspreises abführen. Nach §8 Satz 2 ApoG sind Umsatz- oder Gewinnbeteiligungen am Apothekenbetrieb untersagt, auch für zur Verfügung gestellte „virtuelle Schaufenster“. Zudem sollen sie eine Monatspauschale für die E-Rezept-Übermittlung zahlen – ein Verstoß gegen das Makelverbot in §11 ApoG!

Die abgemahnte Versandapotheke reichte dagegen beim Landgericht Karlsruhe eine negative Feststellungsklage ein. Das Gericht soll demnach entscheiden, dass die Apothekerkammer Nordrhein (AKNR) keine Ansprüche hat, entsprechende Unterlassungen zu fordern. Dagegen richtet sich wiederum die Widerklage der Kammer.

Bei einer großen Plattform ist deren Verantwortung für elektronische Verordnungen, die von anderen Plattformen hereingespielt werden, in der Kritik (LG München, AZ: I–1 HK O 4962/22). In einem weiteren Verfahren geht es um die rechtmäßige Rolle der Apotheken im Zusammenhang mit Verschreibungen einer v.a. auf die Männergesundheit und Lifestyle-Arzneien spezialisierten Plattform. Ziel ist es hier, auch derartige Plattformen in die Verantwortung nehmen zu können (anhängig am LG München, AZ: 1 HK O 9524/20).

Die 2020 gestartete gemeinsame Werbeoffensive eines niederländischen Arzneimittelversenders und einer britischen Online-Arztpraxis hat das Landgericht Köln für wettbewerbsrechtlich unzulässig befunden. Das OLG hat dies in einer wichtigen zweitinstanzlichen Entscheidung nun bestätigt. (Urteil des OLG Köln vom 10.06.2022, AZ: 6 U 204/21 – nicht rechtskräftig).

Es besteht ein Verstoß gegen das apothekenrechtliche Verbot der Zuführung von Patienten nach §11 ApoG, weil nicht gleichwertig auf die Möglichkeit der Konsultation eines stationären Arztes hingewiesen wurde. Auch das Fernbehandlungswerbeverbot nach §9 Satz 1 HWG ist verletzt, was der BGH kürzlich festgestellt habe. Die bloße Einreichung und Auswertung von Online-Fragebögen entspricht nicht dem allgemeinen fachlichen Standard im Sinne des §630a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), die Werbung hierfür ist also unzulässig.

Auch muss darauf hingewiesen werden, dass die Online-raxis ihren Sitz nicht in Deutschland hat. Das ist eine wesentliche Information, deren Vorenthaltung irreführend sei nach §5a Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Apotheken dürfen folglich nicht für die Kooperation mit einer Behandlungsplattform werben, die „digitale telemedizinische Primärarztmodelle“ anbietet, bei denen Rezepte allein aufgrund eines vom Patienten ausgefüllten Online-Fragebogens ausgestellt werden. Von dieser Entscheidung geht eine Signalwirkung auf ähnliche Konstellationen aus. Gegen das Kölner Urteil kann noch Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden – dann muss der Bundesgerichtshof entscheiden.

Wenn Apotheken sich auf den Plattformen engagieren, erscheint nach außen die Plattform, wohingegen der Name der Apotheke in den Hintergrund tritt und austauschbar wird. Dafür zahlen die Apotheken mit Geld und Daten. Wenn diese Rechtsverstöße nicht aufgegriffen werden, verfestigen sich unerwünschte Strukturen. Der Politik soll vielmehr gezeigt werden, welche bereits bestehenden gesetzlichen Regeln funktionieren und welche nachgeschärft oder neu geschaffen werden müssen. Zwar sind viele Patienten durch diese digitale Nähe zu gewinnen. Doch viele brauchen mehr denn je die persönliche Nähe in der Präsenzapotheke, und ihre Probleme sind zu individuell für ein Internet-Medium.

Dr. Bettina Mecking, M.M., Fachanwältin für Medizinrecht, Justiziarin der Apothekerkammer Nordrhein, 40213 Düsseldorf, E-Mail: b.mecking@aknr.de