Allgemeiner und besonderer Kündigungsschutz

Nicht jede Kündigung ist zwangsläufig mit der Zahlung einer Abfindung verbunden, insbesondere kann ein gekündigter Arbeitnehmer nicht auf Zahlung einer Abfindung klagen. Er kann nur mit dem Ziel klagen, die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung gerichtlich feststellen zu lassen. Gewinnt er vor Gericht, ist er weiterzubeschäftigen. Verliert er hingegen, so endet das Arbeitsverhältnis ohne Abfindung.

In der Praxis enden jedoch rund 90 % aller Kündigungsschutzprozesse mit einem Vergleich. Dabei ist die Zahlung einer Abfindung das Ergebnis der vorangegangenen Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Wenn für den Arbeitgeber das Risiko besteht, dass ein Gericht die von ihm ausgesprochene Kündigung als unwirksam beurteilen wird, einigen sich die Parteien meist darauf, das Arbeitsverhältnis dennoch gegen Zahlung einer Abfindung zu beenden. Die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen sind dabei maßgeblich davon geprägt, ob für den betreffenden Arbeitnehmer Kündigungsschutz besteht oder nicht.

Allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) besteht für Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate (Wartezeit) bestanden hat und die nicht in einem sogenannten Kleinbetrieb beschäftigt werden.

Bei der Berechnung der Wartezeit ist die Beschäftigungsdauer zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ausschlaggebend. Dabei ist ein früheres Arbeitsverhältnis anzurechnen, wenn es in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem aktuellen Arbeitsverhältnis steht. Dies hängt u.a. von der Dauer der Unterbrechung ab. Wird ein Arbeitnehmer nach einer Unterbrechung von einem Monat erneut eingestellt, beginnt die Wartezeit nicht von Neuem. Bei einer Unterbrechung von mehreren Monaten spricht jedoch vieles dafür, dass kein enger sachlicher Zusammenhang mehr mit dem früheren Arbeitsverhältnis besteht. Eine feste, von der Rechtsprechung anerkannte Frist existiert jedoch nicht.

Weiter muss das Kündigungsschutzgesetz auf den Betrieb des Arbeitgebers anwendbar sein. Dieses nimmt sogenannte Kleinbetriebe von seinem Anwendungsbereich aus. Das Kündigungsschutzgesetz wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2004 geändert. Zuvor galt ein Schwellenwert von 5 Mitar­beitern für die Annahme eines Kleinbetriebs, seit 1. Ja­nuar 2004 liegt dieser bei 10 Arbeitnehmern. Beschäftigt ein Apotheker also mehr als 10 Arbeitnehmer, so handelt es sich nicht mehr um einen Kleinbetrieb im Sinne des Kün­digungsschutzgesetzes und jeder Arbeitnehmer kann sich bei einer Kündigung auf Kündigungsschutz berufen.

Die Feststellung, ob es sich um einen Kleinbetrieb handelt, kann sich mitunter schwierig gestalten. Eine Apotheke mit 6 Vollzeitbeschäftigten, einer PKA-Auszubildenden, einem Pharmaziepraktikanten sowie 7 Halbtagsbeschäftigten gilt als Kleinbetrieb, auch wenn auf den ersten Blick 15 Mitarbeiter beschäftigt sind – denn rechnerisch sind es nur 9,5.

Auszubildende werden bei der Feststellung der Zahl der Arbeitnehmer nicht berücksichtigt. Zu den Auszubildenden gehören nicht nur PKAs während der Ausbildungszeit, sondern auch PTA-Anwärter während des Praktikums sowie Pharmaziepraktikanten.

Teilzeitbeschäftigte werden entsprechend ihrer wöchentlichen Arbeitszeit anteilig gezählt und zwar bei einer Beschäftigung

• von bis zu 20 Stunden mit 0,5,
• von bis zu 30 Stunden mit 0,75 und
• von über 30 Stunden mit 1.

Hat die Apotheke eine Mitarbeiterin, die sich in Elternzeit befindet, so ist diese Mitarbeiterin mitzuzählen, da das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis während der Elternzeit rechtlich fortbesteht. Wurde für diese Mitarbeiterin eine Ersatzkraft eingestellt, wird der dadurch zweifach besetzte Arbeitsplatz aber nicht doppelt gezählt.

Existieren Filialapotheken, so sind in der Regel auch deren Arbeitnehmer mitzuzählen. Ausnahmen gelten nur dann, wenn es sich bei der Filiale um einen eigenständi-gen Betrieb und nicht nur um einen unselbstständigen Betriebsteil handelt. Wesentliches Unterscheidungsmerkmal ist, ob es in der Filiale einen verantwortlichen Leiter gibt. Damit ist jedoch nicht der Filial­apotheker als verantwortlicher Leiter im Sinne des Apothekengesetzes gemeint, sondern ein „Geschäftsführer“, der selbstständig betriebswirtschaftlich relevante Entscheidungen trifft. Zu dieser Entscheidungskompetenz gehört auch die sogenannte Personalhoheit, also das Recht, selbstständig Mitarbeiter einzustellen und zu entlassen. Da bei einer Filialapotheke die Kernkompetenzen aber regelmäßig beim Inhaber bleiben, handelt es sich bei der Filiale meist nicht um einen selbstständigen Betrieb.

Kompliziert wird es, wenn in der Apotheke rechnerisch zwischen 5,25 und 10 Mitarbeiter beschäftigt sind, da hier unter Umständen einige Mitarbeiter Kündigungsschutz genießen, andere hingegen nicht. Dies hängt mit der Er­höhung des Schwellenwerts von 5 auf 10 Mitarbeiter ab 1. Januar 2004 zusammen. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall darauf achten, ob der zu kündigende Mitarbeiter ein „Alt-Arbeitnehmer“ ist, der bereits vor dem 1. Januar 2004 in der Apotheke beschäftigt war. Denn für diese Arbeitnehmer bleibt es beim „alten“ Schwellenwert von 5 Arbeitnehmern. Hierbei sind allerdings nur „Alt-Arbeitnehmer“ mitzuzählen. Ein erstmaliges Absinken der Zahl der „Alt-Arbeitnehmer“ auf 5 oder weniger führt dazu, dass alle „Alt-Arbeitnehmer“ den Kündigungsschutz endgültig verlieren – vorausgesetzt, es werden nicht mehr als 10 Apothekenmitarbeiter beschäftigt.

Beschäftigt ein Apotheker z. B. 10 Mitarbeiter, von denen 5 vor dem 1. Januar 2004 eingestellt worden sind, so hat kein Mitarbeiter Kündigungsschutz. Anders ist es, wenn von den 10 Mitarbeitern bereits 6 vor dem 1. Januar 2004 eingestellt wurden, denn dann haben diese 6 Mitarbeiter Kündi­gungsschutz, die „neuen“ Mitarbeiter jedoch nicht, da insgesamt der Schwellenwert von 10 nicht überschritten wird.

Mitunter kommt es auch vor, dass Mitarbeiter in Kleinbetrieben erfolgreich vor dem Arbeitsgericht klagen. Es wird dann stets eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1998 zitiert, wonach auch in Klein­betrieben eine sittenwidrige Kündigung nicht hingenommen werden müsse. An dieser Rechtsprechung können z. B. Kündigungen scheitern, deren einziges Motiv darin besteht, den Mitarbeiter für gewerkschaftliche Aktivitäten oder die Inanspruchnahme von Bildungsurlaub zu „strafen“. Ebenso ist nicht zu empfehlen, eine Kündigung am 24. Dezember zuzustellen.

Das Bundesarbeitsgericht hat weiterhin in einem Einzelfall angenommen, dass auch in Kleinbetrieben ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme erforderlich sei und eine Nichtbeachtung zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könne. Im konkreten Fall hatte der Arbeitgeber unter fünf gleich qualifizierten Arbeitnehmern demjenigen gekündigt, der über die längste Betriebszugehörigkeit verfügte.

Vom Gesetzgeber als außerordentlich schutzwürdig erkannte Personen stehen unter besonderem Kündigungsschutz. Dieser besondere Kündigungsschutz kann auch in Kleinbetrieben gelten, denn er ist von der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes unabhängig.

Das Mutterschutzgesetz enthält ein Kündigungsverbot, das Schwangere vom ersten Tag der Schwangerschaft bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung vor einer arbeitgeberseitigen Kündigung schützt. Entscheidend ist auch hier der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Kein Kündigungsschutz besteht also, wenn eine Mitarbeiterin nach Zugang der Kündigung während des Laufs der Kündigungsfrist schwanger wird.

Der Kündigungsschutz besteht unabhängig davon, ob der Arbeitgeber von der Schwangerschaft Kenntnis hat. Will sich die Schwangere auf den besonderen Kündigungsschutz berufen, muss sie jedoch innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung ihre Schwangerschaft offenbaren.

In Ausnahmefällen kann trotz des Bestehens einer Schwangerschaft das Arbeitsverhältnis gekündigt werden. Hierzu muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung eine behördliche Genehmigung einholen. Diese wird nur erteilt, wenn es dem Arbeit­geber unzumut­bar ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Das kann insbesondere bei schweren Verfehlungen der Mitarbeiterin wie Diebstahl oder Unterschlagung der Fall sein, ebenso bei einer Schließung der Apotheke. Eine ohne diese Genehmigung ausgesprochene Kündigung ist unabhängig von dem Vorliegen auch schwerwiegender Kündigungsgründe stets unwirksam.

Während der Elternzeit be­ginnt der besondere Kündigungsschutz ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit. Er endet mit dem letzten Tag der Elternzeit.

Auch Schwerbehinderte stehen unter besonderem Kündigungsschutz. Schwerbehinderte sind Mitarbeiter mit einem Grad der Behinderung (GdB) von mindestens 50. Ebenfalls geschützt sind sogenannte Gleichgestellte, also diejenigen, die einen GdB von mindestens 30 haben und deren Gleichstellung behördlich festgestellt worden ist. Der besondere Kündigungsschutz greift bei einer Beschäftigung von mehr als sechs Monaten, auch hier jedoch ohne dass der Arbeitgeber von der Schwerbehinderung Kenntnis haben muss. Der Mitarbeiter hat dann nach Zugang der Kündigung drei Wochen Zeit, dem Arbeitgeber das Vorliegen der Schwerbehinderung mitzuteilen.

Wird einem Schwerbehinderten oder Gleichgestellten gegenüber eine Kündigung ausgesprochen, so ist zuvor die Zustimmung des Integrationsamts einzuholen. Dieses wird zunächst versuchen, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Ist eine Einigung nicht möglich, entscheidet es unter Berücksichtigung der Kündigungsgründe und der Interessen des Mitarbeiters. Wird die Zustimmung erteilt, schließt das allerdings nicht aus, dass sich der Arbeitnehmer gegen die ausgesprochene Kündigung vor dem Arbeitsgericht wehrt.

Mitarbeiter mit besonderem Kündigungsschutz sind nur gegen eine arbeitgeberseitige Kündigung geschützt. Das Arbeitsverhältnis kann hingegen ohne Weiteres wegen einer im Vertrag vereinbarten Befristung enden. Denn es fehlt in diesem Fall an einer Kündigung und damit kann auch ein Kündigungsschutz nicht greifen. Möglich ist auch jederzeit der Abschluss eines Aufhebungsvertrags, ohne dass eine behördliche Genehmigung erforderlich ist.

In der nächsten AWA -Ausgabe wird näher auf die einzelnen Kündigungsgründe eingegangen.

Jasmin Theuringer, Rechts­anwältin, Bellinger Rechts­anwälte und Steuer­berater, 40212 Düsseldorf, mailto:theuringer@bellinger.de