Konkurrenz durch die eigenen Mitarbeiter

Während des Bestands des Arbeitsverhältnisses ist jeder Arbeitnehmer verpflichtet, alles zu unterlassen, was eine unmittelbare Konkurrenz zum Betrieb des Arbeitgebers bedeuten würde. Dies ergibt sich aus der sogenannten Treuepflicht des Arbeitnehmers, eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung ist nicht notwendig. Diese Treuepflicht verbietet den Mitarbeitern jede Tätigkeit für eine Konkurrenzapotheke – auch während des Urlaubs und selbst während einer Freistellung im gekündigten Arbeitsverhältnis.

Mit dem Ende des Arbeits­verhältnisses endet auch die Treuepflicht – die ausgeschiedene PTA ist also frei, direkt gegenüber in der Konkurrenz­apotheke anzufangen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass sie sich während des bestehenden Arbeitsverhältnis­ses dort bewirbt, da dies eine bloße Vorbereitungshandlung ist, nicht aber eine unmittelbar konkurrierende Tätigkeit. Entsprechendes gilt auch für angestellte Approbierte: Sie dürfen ihre Selbstständigkeit vorbereiten, Kaufvertragsverhandlungen für eine eigene Apotheke führen und bereits Personal einstellen. Unzulässig hingegen ist das Abwerben von Kollegen und das „Vorfühlen“ bei Kunden.

Ein Verstoß gegen die Treuepflicht kann abgemahnt werden und im Wiederholungsfall zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen. Bei gravierenden Verstößen ist eine außerordentliche Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung möglich. Daneben kann verlangt werden, dass der Arbeitnehmer die Wettbewerbshandlungen einstellt.

Um sich davor zu schützen, dass Kunden zu einem aus­geschiedenen Mitarbeiter abwandern, kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. Hierdurch wird ein ausgeschiedener Mitarbeiter auch nach Been­digung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, jede Konkur­renztätigkeit zu unterlassen. Dies stellt einen erheblichen Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Berufsfreiheit dar, da der ehemalige Mitarbeiter nicht mehr überall dort arbeiten kann, wo er gern möchte. Deshalb unterliegt die Wirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots strengen Anforderungen.

Das vereinbarte Wettbewerbsverbot kann eine Tätigkeit nur dann ausschließen, wenn diese tatsächlich eine Konkurrenz für den Arbeitgeber bedeuten würde. Das Betätigen auf einem anderen Geschäftsfeld bleibt immer zulässig. So darf etwa die als PTA beschäftigte Mitarbeiterin ohne Weiteres im Kosmetikstudio nebenan arbeiten.

Ebenso kann die räumliche Geltung des Verbots nicht beliebig ausgedehnt werden. Das Wettbewerbsverbot muss sich am Einzugsgebiet des Arbeitgebers orientieren. Es wird nicht möglich sein, dem Filialleiter eine Tätigkeit innerhalb des gesamten Stadtgebiets zu verbieten. Das Einzugsgebiet der Apotheke endet vielmehr dort, wo das der benachbarten Apotheke beginnt. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wird sich daher auf einige wenige Kilo­meter beschränken müssen.

Daneben sind auch zeitliche Grenzen zu beachten: Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann nur für längstens zwei Jahre vereinbart werden, danach ist der ehemalige Mitarbeiter „frei“.

Schließlich muss die Vereinbarung zwingend vorsehen, dass dem ausgeschiedenen Mitarbeiter für die Dauer des Wettbewerbsverbots vom Arbeitgeber eine sogenannte Karenzentschädigung gezahlt wird. Diese muss mindestens 50 % der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen monatlichen Vergütung betragen. Ein nachvertragliches Wett­bewerbsverbot, das keine Karenz­entschädigung vorsieht, ist nichtig und muss vom ausgeschiedenen Mitarbeiter nicht beachtet werden. Ist die Karenzentschädigung zu niedrig, ist das Wettbewerbsverbot unverbindlich. Bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht: Er kann sich daran halten und gegen Zahlung der Entschädigung Wettbewerb unterlassen. Alternativ kann er das Wettbewerbsverbot ignorieren und erhält keine Entschädigung.

Auf die Karenzentschädigung wird das angerechnet, was der Arbeitnehmer während der Dauer des Wettbewerbsverbots anderweitig verdient. Anrechnungsfrei bleibt dabei jedoch ein anderweitiger Verdienst, wenn dieser zusammen mit der Karenzentschädigung das beim bisherigen Arbeitgeber bezogene Gehalt um nicht mehr als 10 % (25 % bei ei­nem durch das Wettbewerbsverbot erforderlichen Wohnortwechsel) übersteigt. Es ist also möglich, dass der ausgeschiedene Approbierte in einer anderen Apotheke einen Halbtagsjob annimmt und am Ende des Monats 110 % des früheren Gehalts bezieht, dafür aber nur noch an drei Tagen in der Woche arbeitet.

Weiterhin wird das angerechnet, was der ausgeschiedene Mitarbeiter „böswillig zu verdienen unterlässt“. Das bedeutet jedoch nicht, dass der ausgeschiedene Mitarbeiter sich im Interesse des bisherigen Arbeitgebers einen gut dotierten Job suchen muss. Nach der Rechtsprechung darf er sogar ein Studium aufnehmen oder sich selbstständig machen, auch wenn das zunächst nur Verluste einbringt.

Das Wettbewerbsverbot wird in der Regel bei Beginn des Arbeitsverhältnisses direkt im Arbeitsvertrag geregelt. Zu diesem Zeitpunkt ist aber noch nicht abzusehen, ob der Mitarbeiter für den Betrieb tatsächlich einmal eine Gefahr darstellen wird. Es kann also passieren, dass ein Mitarbeiter nach einem halben Jahr ausscheidet, wegen mangelnder Aussichten auf dem Markt gar nicht beabsichtigt, dem Arbeitgeber die Kunden streitig zu machen, möglicherweise sogar ein Studium aufnimmt, und all dies wird durch den ehemaligen Arbeitgeber finanziert. Der Arbeitgeber kann sich in diesem Fall nicht darauf berufen, das Wettbewerbsverbot habe für ihn keine wirtschaftliche Bedeutung. Für Arbeitgeber, die eine Konkurrenz mehr fürchten als eine Karenzentschädigung, kann es daher ein guter Mittelweg sein, ein Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, das erst ab einer Mindest-Beschäftigungsdauer wirksam wird.

Will sich der Arbeitgeber von der Wettbewerbsvereinbarung lösen, so kann er vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verzichten. Der ausgeschiedene Mitarbeiter ist dann sofort „frei“, der Arbeitgeber hingegen wird erst nach Ablauf eines Jahres nach der Verzichtserklärung von seiner Zahlungsverpflichtung befreit.

Der Arbeitgeber hat bei einem Verstoß gegen ein wirksames Wettbewerbsverbot einen not­falls auch gerichtlich durch­setzbaren Anspruch darauf, dass der Arbeitnehmer die Konkurrenztätigkeit unterlässt. Zudem kann er Schadensersatzansprüche geltend machen. Hier stellt sich allerdings das Problem, dass nachgewiesen werden muss, dass die jetzt von dem ehemaligen Mitarbeiter erzielten Gewinne ohne dessen Konkurrenztätigkeit beim alten Arbeitgeber erzielt worden wären. In der Praxis werden daher Schadensersatzansprüche nicht zu beziffern sein.

Aufgrund dieser Einschränkungen ist sorgfältig zu überlegen, ob sich die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots lohnt. In der Regel ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot – wenn überhaupt – nur bei Approbierten sinnvoll.

Jasmin Theuringer, Rechts­anwältin,
Bellinger Rechts­anwälte und Steuer­berater,
40212 Düsseldorf,
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