Wahl zwischen Freizeitausgleich und gesonderter Vergütung

Der Bundesrahmentarifvertrag für Apothekenmitarbeiter (BRTV) enthält eine ausführliche Regelung über die Notdienstbereitschaft. Diese Regelung gilt unmittelbar für die Arbeitsverhältnisse, die dem BRTV unterliegen. Dies ist dann der Fall, wenn ent­weder beide Parteien des Arbeitsvertrags durch eine Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband bzw. der ADEXA tarifgebunden sind oder die Anwendbarkeit des BRTV im Arbeitsvertrag ausdrücklich geregelt wurde.

Zur Notdienstbereitschaft ist grundsätzlich jeder Mitarbeiter verpflichtet, der nach der Apothekenbetriebsordnung berechtigt ist, den Apothekenleiter bei dessen Abwesenheit zu vertreten. Das sind in erster Linie die Apotheker, in Ausnahmefällen auch der Apothekerassistent (Vorexaminierter) sowie der Pharmazieingenieur. Der BRTV schreibt weiter vor, dass die Notdienste von den Mitarbeitern im Wechsel wahrgenommen werden sollen, wobei von einem Mitarbeiter grundsätzlich nicht verlangt werden darf, mehr als die Hälfte aller anfallenden Notdienste zu übernehmen. Das bedeutet für Apotheken mit nur einem angestellten Approbierten, dass der Apothekenleiter selbst mindestens die Hälfte der Notdienste leisten muss.

Die einfachste Regelung zur Vergütung der Notdienstbereitschaft ist die Vereinbarung eines Monatsgehalts, das um mindestens 13% über dem Tarifgehalt liegt. Damit sind die Notdienste pauschal abgegolten. Hier ist aber darauf zu achten, dass das Gehalt nicht durch eine Tariferhöhung unter die 13%-Marke rutscht, es ist also regelmäßig anzupassen. Liegt das Gehalt darunter, sind die Notdienste gesondert zu vergüten.

Eine Vergütung der Notdienste kann auch durch eine bezahlte Freistellung erfolgen. Der BRTV gliedert die nächtliche Notdienstbereitschaft in zwei Blöcke. Der erste Block umfasst die Zeit von 18.30 Uhr bis 22.00 Uhr, der zweite die Zeit von 22.00 Uhr bis 8.00 Uhr morgens. Für jeden Block ist dem Mitarbeiter eine bezahlte Freizeit von 3,5 Stunden zu gewähren. Ein Notdienst an Sonn- und Feiertagen von 8.00 Uhr bis 18.30 Uhr ist durch eine bezahlte Freizeit von 10,5 Stunden abzugelten.

Die vom Tarifvertrag unterstellten Zeiten der Notdienstbereitschaft sind mit den tatsächlichen Öffnungszeiten einer Apotheke nicht immer in Einklang zu bringen. Viele Apotheken öffnen erst um 9.00 Uhr morgens, manche schließen bereits um 18.00 Uhr. Wird ein Mitarbeiter in einem solchen Fall von 18.00 Uhr bis zum nächsten Morgen um 9.00 Uhr eingesetzt, so sind die zusätzlichen Stunden ebenfalls zu vergüten. Soll also der gesamte Notdienst von 18.00 Uhr abends bis 9.00 Uhr am nächsten Morgen in Freizeit abgegolten werden, so ist der Mitarbeiter insgesamt für 8,5 Stunden freizustellen.

Werden die Notdienste nicht pauschal abgegolten, so ist für den finanziellen Ausgleich der einzelnen Dienste die im Gehaltstarifvertrag in den Spalten 2a/2b und 3 genannte Vergütung heranzuziehen. Der nächtliche Notdienst ist je Block mit einer Vergütung entsprechend den Spalten 2a/2b zu bezahlen, ein Notdienst an Sonn- und Feiertagen mit einer Vergütung nach Spalte 3. Eine gesonderte Vergütung der Notdienste ist für den Apothekenleiter in der Regel günstiger als eine pauschale Abgeltung durch ein Gehalt, das 13% über dem Tarifgehalt liegt. So entspricht z.B. die gesonderte Vergütung von zwei nächtlichen Notdiensten im Monat etwa 8% des Tarifgehalts. Die gesonderte Vergütung wird auch häufig von den Mitarbeitern als gerechter empfunden, da sie sich an der Anzahl der tatsächlich abge­leisteten Dienste orientiert.

Auch bei der finanziellen Abgeltung der Notdienste gilt, dass zusätzliche, durch eine vom Tarifvertrag abweichende Öffnungszeit der Apotheke bedingte Mehrarbeit gesondert zu vergüten ist. Im oben genannten Beispiel (Öffnungszeiten von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr, Notdienst von 18.00 Uhr bis 9.00 Uhr) wäre also zweimal die Vergütung nach den Spalten 2a/2b zu zahlen sowie eine weitere Vergütung für die 1,5 Stunden Mehrarbeit. Diese Mehrarbeit ist je Stunde mit 1/173 des Monatsgehalts abzugelten. Auch wenn es sich beim Notdienst in der Regel um Arbeit an Sonn- und Feiertagen bzw. um Nachtarbeit handelt, sind keine weiteren Zuschläge zu zahlen.

Wird auf das konkrete Arbeitsverhältnis mangels beidseitiger Tarifbindung der BRTV nicht angewendet, kann die Vergütung der Notdienstbereitschaft zwischen den Parteien grundsätzlich frei vereinbart werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist allerdings eine Vergütung, die 30% unterhalb der tariflichen Vergütung liegt, sittenwidrig. Der BRTV wird also mittelbar auch bei nicht tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen zu berücksichtigen sein, die Vereinbarung sollte sich in der Nähe des Gehaltstarifvertrags bewegen. Fehlt es an einer Vereinbarung, so sind die Notdienste so zu vergüten wie Überstunden. Zuschläge für Nacht- oder Feiertagsarbeit sind auch hier nicht zu zahlen.

Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind Notdienste grundsätzlich als Arbeitszeit zu betrachten. Das Arbeitszeitgesetz bestimmt zunächst, dass die werktägliche Arbeitszeit nicht mehr als 10 Stun- den betragen darf, wobei im Durchschnitt von 6 Monaten eine werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden einzuhalten ist. Nach der Arbeitszeit ist eine Ruhezeit von 11 Stunden einzuhalten. Diese Ruhezeit ist eine Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung, ohne dass für diese Zeit eine Ver­gütung zu zahlen ist. Die Ruhezeit dient der Erholung und der Wiederherstellung der Arbeitskraft und ist nicht mit der Vergütung der Notdienste durch eine bezahlte Freistellung zu verwechseln. Sie ist unabhängig von der Art der Vergütung des Notdienstes zu gewähren. Allerdings kann sie sich mit einer bezahlten Freistellung zur Abgeltung des Notdienstes überschneiden.

Würde man diese Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes unverändert auf die Notdienste der Apotheken anwenden, so dürfte der Mitarbeiter weder vor noch nach einem Notdienst beschäftigt werden. Das Arbeitszeitgesetz lässt jedoch Ausnahmen zu, wenn diese durch einen Tarifvertrag geregelt werden.

Von dieser Möglichkeit macht der BRTV in erheblichem Umfang Gebrauch: Er erlaubt Notdienste im Anschluss an einen regulären Arbeitstag, auch wenn dadurch die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 10 Stunden überschritten wird. Nach einem Einsatz von 24 Stunden oder mehr ist dem Mitarbeiter eine Freizeit von mindestens 12 Stunden zu gewähren. Der BRTV lässt darüber hinaus sogar eine weitere Beschäftigung des Mitarbeiters im Anschluss an einen 24-Stunden-Einsatz zu – nämlich dann, wenn einer Freistellung dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Diese liegen z.B. vor, wenn der einzi­ge an­gestellte Approbierte zur Aufrechterhaltung des Apothekenbetriebes anwesend sein muss, da der Apothekenleiter erkrankt ist. Eine Schließung der Apotheke soll also möglichst verhindert werden.

Jasmin Theuringer, Rechts­anwältin, Bellinger Rechts­anwälte und Steuerberater, 40212 Düsseldorf, E-Mail: theuringer@bellinger.de