Kein Raum für den Einsatz von freien Mitarbeitern

Um in wirtschaftlich angespannten Zeiten fixe Personalkosten zu vermeiden, besteht verständlicherweise oft der Wunsch, freie pharmazeuti­sche, aber auch nicht-pharmazeuti­sche Mitarbeiter flexibel ein­zu­setzen. Eine Vielzahl von Ver­tretun­gen in den Apotheken dürfte von Honorarkräf­ten und nicht von angestellten Apothekern gemacht werden.

Daran sind beide Seiten interes­siert. Der Apotheken­inhaber möch­te kein Anstellungsverhältnis mit den sich daraus ergebenden arbeits- und so­zialversicherungs­rechtlichen Konsequenzen begründen. Zu diesem Zweck wird oft die Vergütung als Honorar gezahlt und zusätzlich eine Vereinbarung getroffen, wonach der Vertreter die Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen selbst vorzunehmen hat. Der Vertreter hat ein Interesse daran, Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit zu erzielen, die gar nicht erst durch Sozialversicherungsabgaben geschmälert sind. Jedenfalls möchte er seine steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten diesbezüglich nicht verlieren. Der rechtliche Zündstoff in einer solchen Handhabe darf nicht unterschätzt werden.

Ein freies Mitarbeiterverhältnis setzt – angelehnt an die Legaldefinition in § 84 Absatz 1 Satz 2 Handelsgesetzbuch – voraus, dass der Mitarbeiter seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten, d.h. Zeit und Inhalt seiner Dienstleistung selbst bestimmen

Eine Beschäftigung von freien Mitarbeitern auf Honorarbasis in der Apotheke ist aus fol­‑ genden apothekenrechtlichen Gründen unzulässig: Nach § 7 Satz 1 Apothekengesetz (ApoG) verpflichtet die Betriebserlaubnis für eine Apotheke den Apothekenleiter zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Dieser gesetzlichen Vorgabe einer persönlichen Leitungsverpflichtung kommt im System des Apothekenrechts eine herausragende Bedeutung zu. So wird dieser Grundgedanke inhaltlich auch in § 2 Absatz 2 Satz 1 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) wiederholt, nach dessen Wortlaut der Apothekenleiter die Apotheke persönlich zu leiten hat.

Aufgrund dieser persönlichen Leitungsverpflichtung muss der Apothekenleiter dafür Sor­ge tragen, dass alle seinen Mitarbeitern übertragenen Betriebsabläufe weisungsgebunden abgewickelt werden. Diese Verantwortung verpflichtet den Apothekenleiter, seine Weisungsbefugnis gegenüber einem Mitarbeiter uneingeschränkt durchzusetzen, soweit dies der Betrieb erfordert. Außerhalb des Apothekenbetriebs können Apotheker wie andere Arbeitnehmer als „Freelancer“ arbeiten. Die Beschäftigung eines solchermaßen selbstständigen Mitarbeiters ohne Bindung an das Weisungsrecht ist nur nach den speziellen Erfordernissen für eine ordnungsgemäße Leitung eines Apothekenbetriebs ausgeschlossen.

Ein Apotheker, der vertretungsweise in einer öffentlichen Apotheke tätig wird, hat zwar für die Zeit der Vertretung eine weitgehende Entscheidungsbefugnis im fachlichen Bereich. Er ist jedoch an den vorher bestimmten Arbeitsort und die Arbeitszeiten sowie die festgelegten Aufgaben gebunden. Der Vertreter ist in den Apotheken­betrieb eingegliedert, muss seine Arbeitsleistung persönlich erbringen und hat keinerlei wirtschaftliche Verantwortung für die Apotheke.

Diese Sichtweise lässt sich durch einen Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs unterstreichen. Dieser stellte in seiner Entscheidung vom 20. Februar 1979 (Aktenzeichen VIII R 52/77; so auch Finanzgericht München, Entscheidung vom 23. Juli 2002, Ak­tenzeichen 2 K 3177/ 01) fest, dass ein Apotheker als Ar­beit­nehmer zu bewer-ten sei, wenn er entgeltlich als Urlaubsvertretung für andere Apo­theker tätig ist. Er trete dabei gerade nicht in jeder Hinsicht „in die Fußstapfen“ der vertretenen Apothekenleiter, sondern sei in der Vertretungszeit sozialver­sicherungspflichtiger Beschäftigter.

Nach aktueller Rechtsprechung ist ein Vertrag zwischen einem Apothekenbetreiber und einer Apothekerin über eine weisungsunabhängige „Chefvertretung“ als freie Mitarbeiterin, in dem eine Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen oder Lohnsteuer nicht vorgesehen ist, nichtig (Beschlüsse des Landgerichts Verden vom 8. Oktober 2009 und vom 25. November 2009, Geschäfts-Nr. 2 S 154/09; Urteil des Amtsgerichts Diepholz vom 18. März 2009, Aktenzeichen 2 C 323/08). Eine derartige Vertragsgestaltung entspreche nicht den gesetzlichen Anforderun­gen, sondern führe vielmehr zu einer Umgehung der in §1 ApoG normierten Erlaubnispflicht, wonach das Betreiben einer Apotheke die vorherige behördliche Erlaubnis voraussetzt. Eine solche habe die Honorarkraft für die konkrete Apotheke nicht. Sie könne daher nur als Angestellte die Vertretung für den Erlaubnisinhaber aus­üben.

Auch wenn sich ein Apotheker über einen Dritten, etwa eine Zeitarbeitsfirma, als externer Vertreter vermitteln lässt, muss über einen Arbeitsvertrag zwischen ihm als dem vermittelten Apotheker und dem Apothekenleiter die Weisungsbefugnis des vertrete­nen Apothekenleiters sichergestellt werden. Ein alleiniger Vertragsabschluss mit dem Ver­leiher reicht nicht aus, um den apothekenrechtlichen Vorgaben zu genügen.

Aus den gesetzlichen Vorgaben lässt sich herleiten, dass die Vertretung zwingend im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses erfolgen muss. Nur so kann beim Einsatz eines Vertreters ihm gegenüber eine umfassende Weisungsbefugnis sichergestellt werden. Der Einsatz von freien Mitarbeitern in Apotheken widerspricht den tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten.

Von Apothekenberatern wird oft versucht, diese strikten apothekenrechtlichen Vorgaben durch unpassende Ver­gleiche mit dem Recht anderer freier Berufe argumentativ aufzuweichen. Jedoch sind die anzuwendenden Grundprinzipien eine Spezialität des Apotheken­wesens und in ihrer Rechts­gültigkeit vom Europäischen Gerichtshof im Rahmen sei­ner Fremdbesitzentscheidung vom 19. Mai 2009 bestätigt worden.

Es kann auch aufsichtsrechtliche Konsequenzen haben, wenn bei einer Personalkon­trolle im Rahmen einer Apothekenbesichtigung Verstöße gegen das ApoG sowie die ApBetrO aufgrund einer un­zulässigen Form des Personal­einsatzes festgestellt werden. Dann werden Bußgelder fällig, beharrliche Verstöße können, wenn sie aktenkundig werden, den Bestand der Betriebserlaubnis gefährden.

Weitere bedeutende, vor allem finanzielle Risiken, die bei Beschäftigung freier Mitarbeiter in der Apotheke aus arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Sicht bestehen, werden in der nächsten AWA -Ausgabe (Nr. 21 vom 1. November 2010) dargestellt.

Dr. Bettina Mecking, Justiziarin
der Apothekerkammer Nord­rhein,
Fachanwältin für Medizinrecht, 40213 Düsseldorf,
E-Mail: b.mecking@aknr.de