Formalien nicht vernachlässigen

Seit dem 1. Mai 2000 kann die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nur noch schriftlich erfolgen. Was zunächst einmal einfach klingt, gestaltet sich in der Praxis allerdings häufig unnötig kompliziert.

Beispiel

Apotheker A beschäftigt in seiner Filiale unter anderem drei PKAs und muss sich aus betrieblichen Gründen von einer PKA trennen. Er setzt sich daher an den Computer und schreibt der 50-jährigen PKA P über das Intranet eine E-Mail: „Sehr geehrte Frau P, hiermit kündige ich Ihr Arbeitsverhältnis. Mit freund­lichen Grüßen, A.“

Schriftform im Sinne des Gesetzes bedeutet, dass die Kündigungserklärung in Papierform und eigenhändig unterschrieben abgegeben werden muss. Eine Kündigung per E-Mail scheitert an §623 BGB, dessen zweiter Halbsatz lautet: „die elektronische Form ist ausgeschlossen.“ Die Kündigung im Beispielsfall ist deshalb unwirksam.

Eine Kündigung per Telefax ist eine ebenso untaugliche Variante, da das Telefaxgerät zwar die Kündigung in Papierform ausgibt, diese aber nicht mit einer eigenhändigen Unterschrift versehen ist. Es handelt sich bei einem Telefax vielmehr um eine Kopie.

Beispiel

Im Ausgangsfall schreibt nicht A selbst die Kündigung, sondern er ruft in der Filiale an und bittet seinen Filial­leiter F, das Arbeitsverhältnis der PKA P zum Ende des Monats zu kündigen. F setzt ein Kündigungsschreiben auf, unterzeichnet es und händigt es P aus.

Grundsätzlich ist nur der Arbeitgeber selbst befugt, eine Kündigung auszusprechen. Das ist auch bei einem Filialverbund stets der Apothekeninhaber und nicht der Filialleiter. Der Filial­leiter muss also vom Apothekenleiter ausdrücklich bevollmächtigt werden, Kündigungen aussprechen zu dürfen.

Üblicherweise sieht der Anstellungsvertrag des Filialleiters nicht vor, dass dieser über die sogenannte Personalkompetenz verfügt, also Einstellungen, Entlassungen und sonstige personelle Maßnahmen selbst vornehmen darf. P kann also die Kündigung mit dem Argument zurückweisen, dass F nicht befugt war, diese auszusprechen.

Aus einem Kündigungsschreiben muss der Wille des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu beenden, zweifelsfrei hervorgehen.

Beispiel

A versendet ein Schreiben an P mit dem Inhalt „Sehr geehrte Frau P, wenn sich Ihr Verhalten zukünftig nicht ändert und Sie weiterhin regelmäßig zu spät kommen, ist der 30. September für Sie der Letzte. Mit freundlichen Grüßen, A.“ P reagiert auf das Schreiben nicht und erscheint am 1. Oktober zur Arbeit.

Die Formulierung im Beispielsfall vermittelt den Kündigungswillen nicht ausreichend klar und deutlich. Zwar ist nicht zwingend erforderlich, dass im Schreiben das Wort „Kündigung“ verwendet wird, so kann z.B. auch die Formulierung „Hiermit beende ich Ihr Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30. September“ nicht missverstanden werden und wäre damit ausreichend. Jedoch ist der Hinweis, dass der 30. September „der Letzte“ sein soll, zumindest missverständlich.

Der Inhalt des Schreibens ist jedoch insbesondere auch deshalb unverständlich, weil die Kündigung an eine Bedingung – das zukünftige Zuspätkommen der Mitarbeiterin – gebunden ist. P kann sich nicht sicher sein, wann das Maß voll und ihr Arbeitsverhältnis beendet sein soll. Daher ist es grundsätzlich unzulässig, eine Kündigung an eine Bedingung zu knüpfen.

Variante

A formuliert das Kündigungsschreiben wie folgt: „Sehr geehrte Frau P, ich habe mich entschlossen, die Altersstruktur meines Personals zu verändern und vermehrt jüngere Arbeitnehmer einzusetzen. Ich kündige daher Ihr Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30. September. Mit freund­lichen Grüßen, A.“

Eine Kündigung muss grundsätzlich nicht begründet werden. Die Gründe, die zum Kündigungsentschluss geführt haben, müssen im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung natürlich dargelegt werden können. Sie müssen aber nicht bereits im Kündigungsschreiben selbst stehen. Wie das Beispiel zeigt, kann die Begründung einer Kündigung auch durchaus nachteilig sein. Diese Kündigung würde bereits am Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz scheitern, wonach eine Diskriminierung von Arbeitnehmern wegen des Alters unzulässig ist. P könnte gegen diese Kündigung erfolgreich klagen, auch wenn es sich bei der Apotheke um einen Klein­betrieb handelt und das Kün­digungsschutzgesetz nicht anwendbar ist.

Beispiel

A beschäftigt in der Apotheke eine Auszubildende, die nur unregelmäßig zur Ausbildung in der Apotheke erscheint. Nachdem auch die Berufsschule wiederholt bei A angerufen und ihn über das unentschuldigte Fehlen der Auszubildenden informiert hat, händigt er ihr ein Schreiben aus: „Hiermit kündige ich Ihr Ausbildungsverhältnis fristlos. Mit freundlichen Grüßen, A.“

Bei Ausbildungsverhältnissen sieht §22 Absatz 3 Berufsbildungsgesetz vor, dass eine nach der Probezeit ausgesprochene Kündigung zu begründen ist. Eine ohne Angabe von Gründen ausgesprochene Kündigung hat keinen Bestand, selbst wenn triftige Gründe vorgelegen haben.

Die einzuhaltende Kündigungsfrist kann sich aus dem Arbeitsvertrag, dem Gesetz oder dem Bundesrahmentarifvertrag für Apothekenmitarbeiter ergeben. Diese Regelungen sind nicht ohne Weiteres aus sich heraus verständlich, sodass es passieren kann, dass im Kündigungsschreiben ein unzutreffendes Beendigungsdatum genannt wird.

Beispiel

A kündigt das Arbeitsverhältnis der seit fünf Jahren in seiner Apotheke beschäftigten P am 15. September zum 30. September.

Bei einer Betriebszugehörigkeit von fünf Jahren ist bei einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung eine Frist von zwei Monaten zum Monatsende einzuhalten. A hätte daher frühestens zum 30. November kündigen können.

Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung war eine Kündigung mit einer zu kurz benannten Frist in eine Kündigung mit zutreffender Frist umzudeuten, solange aus dem Kündigungsschreiben klar hervorging, dass die fristgerechte Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt war. Seit einer im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts (Aktenzeichen 5 AZR 700/09) könnte dies allerdings zukünftig nicht mehr so einfach sein. Der Senat ließ in seiner Entscheidung durchblicken, dass eine mit zu kurzer Frist aus­gesprochene Kündigung allein deshalb unwirksam sein könnte.

Die Kündigung im Beispielsfall ist nicht ohne Weiteres auszulegen. Eine Frist von zwei Wochen gilt nur innerhalb der Probezeit, eine fristgerechte Kündigung kann daher nicht gemeint gewesen sein. Es wird jedoch auch nicht deutlich, ob A fristlos kündigen wollte. Daher könnte diese Kündigung an der neuen Recht­sprechung scheitern.

Zu empfehlen ist daher, ent­weder die Kündigungsfrist sorgfältig zu ermitteln und korrekt in dem Schreiben anzugeben oder – falls Unsicherheiten bleiben – in dem Schreiben klar zum Ausdruck zu bringen, dass in jedem Fall eine fristgerechte Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewollt ist. Es empfiehlt sich beispielsweise folgende Formulierung: „Hiermit kündige ich Ihr Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30. November, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin.“

Eine Kündigung ist eine sogenannte empfangsbedürftige Willenserklärung. Das heißt, sie muss dem Arbeitnehmer zugehen. Dass und wann eine Kündigung zugegangen ist, muss im Streitfall der Arbeitgeber beweisen können.

Beispiel

Wie im Ausgangsfall auf Seite 8 erklärt A die Kündigung per E-Mail. Anschließend druckt er sie aus, unterschreibt und versendet sie am 25. September per Einschreiben mit Rückschein. Nach 10 Tagen kommt die Kündigung zurück mit dem Postvermerk „nicht abgeholt“.

Das Versenden eines Einschreibens mit Rückschein ist keine sichere Art der Zustellung. Hinterlässt der Postbote einen Benachrichtigungszettel über die Zu­stellung, so ist die Kündigung nicht zugegangen. Zugegangen ist lediglich der Benachrichtigungszettel selbst. Dadurch kann aber der Zugang des Schreibens nicht ersetzt werden.

Das Kündigungsschreiben ist erst dann zugegangen, wenn der Empfänger es bei der Post abholt. Ignoriert der Empfänger die Benachrichtigung, wird das Schreiben nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist an den Absender zurückgeschickt. Dadurch kann – wie im Beispielsfall – häufig eine Kündigung nicht mehr im laufenden Monat ausgesprochen werden und das Ende des Arbeitsverhältnisses verschiebt sich entsprechend.

Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, die per E-Mail vorgewarnte P hätte durch das Nichtabholen des Einschreibens die Zustellung der Kündigung vereitelt und wäre so zu stellen, als habe sie die Kündigung er­halten. Ob eine Zugangsvereitelung vorliegt, ist jedoch stets eine Entscheidung im Einzelfall, darauf sollte man es nicht ankommen lassen.

Variante

A versendet das Kündigungsschreiben per Einwurf-Einschreiben.

Ein Einwurf-Einschreiben ist in dieser Hinsicht etwas sicherer, da es vom Postboten in den Briefkasten eingeworfen und die Zustellung von der Post dokumentiert wird. Dennoch halten viele Gerichte auch dies nicht für ausreichend, schließlich sei es ja möglich, dass der Postbote das Schreiben in den falschen Briefkasten einwirft.

Eine weitere Unsicherheit ist, dass weder ein Einwurf-Einschreiben noch ein Einschreiben mit Rückschein beweisen können, dass dem Arbeitnehmer eine Kündigung zugestellt wurde. Sie können allenfalls beweisen, dass dem Empfänger ein Umschlag zugegangen ist, mehr nicht. Der Inhalt des Umschlags ist nicht beweisbar.

Variante

A händigt P das Schreiben persönlich aus und bittet sie, den Empfang auf einer Kopie zu bestätigen. P nimmt zwar das Schreiben an, weigert sich aber, die Empfangsquittung zu unterzeichnen.

Wenn P den Empfang des Schreibens quittiert, kann A den Zugang und das Datum des Zugangs im Streitfall beweisen. Häufig jedoch haben Mitarbeiter Vorbehalte, das Kündigungsschreiben zu unterzeichnen aus Angst, damit die Kündigung selbst zu akzeptieren. In diesem Fall ist es rat­sam, einen Zeugen hinzuzuziehen.

Variante

A will das Schreiben abends in den Briefkasten von P einwerfen und bittet seine Ehefrau, ihn zu begleiten.

Der persönliche Einwurf in den Briefkasten unter Hinzuziehung eines Zeugen – der aus eigener Anschauung wissen sollte, was sich in dem Umschlag befindet – ist eine sichere Art der Zustellung. Beim Einwurf in den Briefkasten kommt es nicht darauf an, dass der Empfänger von dem Brief tatsächlich Kenntnis nimmt. Es reicht die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme. Ein nach der üblichen Postzu­stellungszeit eingeworfener Brief gilt als am nächsten Werktag zugegangen.

Jasmin Theuringer, Rechtsanwältin,
Bellinger Rechtsanwälte und Steuerberater,
40212 Düsseldorf,
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