Konsequenzen der aktuellen Rechtsprechung

Bewusst hat das Berufsgericht keine sozialversicherungs- und steuerrechtliche Betrachtung vor­genommen. Jedoch können sich vor allem für den Apothekenleiter weitreichende Folgen ergeben, wenn das Beschäftigungsverhältnis nachträglich einer Prüfung unterzogen wird, z.B. im Rahmen einer Betriebsprüfung. Entscheidend ist, wie sich die Beschäftigung in der Praxis tatsächlich dargestellt hat (vgl. AWA-Ausgabe Nr. 21/2010, S. 10-11).

Mit Blick auf die Apothekenrechtskonformität hat das Be­rufsgericht formuliert, dass der Apothekenleiter – „eine entsprechende vertragliche Gestaltung vorausgesetzt“ – auch bei freien Mitarbeitern „seine Weisungsbefugnis hinsichtlich aller übertragenen Betriebsabläufe ausüben“ könne. Entsprechend der gesetzlichen Wertung in §7 SGB IV ist jedoch gerade das Vorliegen einer solchen Weisungsgebundenheit in der Regel ein starkes Indiz für eine nichtselbstständige Tätigkeit.

Ergibt die Prüfung, dass es sich bei dem vermeintlich freien Mitarbeiter tatsächlich um einen Scheinselbstständigen gehandelt hat, können die Sozialversicherungsträger rückwirkend für vier Jahre Beiträge einfordern. Dabei haftet der Apothekeninhaber für Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile. Nach §28 g SGB IV kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmeranteil nur als Abzug vom Lohn geltend machen. Ein unterbliebener Abzug darf nur bei den drei nächsten Gehaltszahlungen nachgeholt werden. In der Praxis wird der Apothekeninhaber somit meist die gesamte Sozialversicherungslast tragen müssen.

Kostspielig wird es auch, wenn der Vertreter eine Rechnung mit Umsatzsteuerausweis erstellt und der Apothekeninhaber auf dieser Basis einen Vorsteuerabzug vorgenommen hat. Gemäß §15 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 UStG ist für den Vorsteuerabzug notwendig, dass die Rechnung von einem anderen Unternehmer stammt. Bei einer unrichtigen Einordnung des Arbeitnehmers als Unternehmer ist der Vorsteuerabzug rückgängig zu machen, was Nachzahlungen an das Finanzamt zur Folge hat. Diese können zwar beim Scheinselbstständigen eingefordert werden; das ist jedoch aufwendig und bleibt ggf. bei mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit des Vertreters erfolglos.