Nebentätigkeit des Mitarbeiters

Beispiel: Apothekenleiter A geht abends essen und wird im Restaurant zu seinem Erstaunen von seiner Teilzeit-PTA P bedient. Auf Nachfrage erklärt P, sie würde bereits seit Monaten abends in dem Restaurant einen Zweitjob ausüben.

Eine Nebentätigkeit ist jede Verwertung der Arbeitskraft außerhalb des Hauptarbeitsverhältnisses. Dazu gehören nicht nur der Zweitjob bei einem anderen Arbeitgeber, sondern auch eine selbstständige Erwerbstätigkeit sowie unentgeltliche Tätigkeiten (z.B. Übernahme eines Vereinsvorstands, Ausübung eines Ehrenamts). Die Ausübung einer Nebentätigkeit ist vom Grundrecht der freien Berufswahl nach Artikel 12 Grundgesetz gedeckt. Arbeitet P z.B. nur an drei Nachmittagen in der Apotheke, spricht grundsätzlich nichts dagegen, dass sie an einigen Abenden in der Woche im Restaurant aushilft.

Variante: Am nächsten Werktag bittet A P in sein Büro und pocht auf die im Arbeitsvertrag enthaltene Klausel, wonach jede Nebentätigkeit untersagt sei.

Eine vertragliche Klausel, die einem Arbeitnehmer pauschal jegliche Nebentätigkeit untersagt, verstößt gegen dessen Rechte aus Artikel 12 Grundgesetz. Diese Rechte können nur insoweit eingeschränkt werden, als dem Arbeitgeber vorrangige, einer Nebentätigkeit entgegenstehende Interessen zuzubilligen sind. A kann sich auf das arbeitsvertrag­liche Verbot daher nicht berufen.

Variante: Im Arbeitsvertrag wurde vereinbart, dass P eine Nebentätigkeit nur mit vorheriger Genehmigung des A ausüben darf. A verlangt von P, dass sie die nicht genehmigte Nebentätigkeit künftig unterlässt.

Variante: P übt bei A eine Vollzeittätigkeit aus. Nachdem A schon seit Wochen aufgefallen war, dass P häufig übermüdet ihren Dienst angetreten hat, fordert er sie auf, ihre Nebentätigkeit im Restaurant zu kündigen.

Wird eine Nebentätigkeit zusätzlich zu einer Vollzeitbeschäftigung ausgeübt, führt dies schnell zu einer Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchst­arbeitszeit. Das Arbeitszeitgesetz erlaubt regelmäßig eine Beschäftigung an 48 Stunden in der Woche. Hierbei werden die Arbeitszeiten der Haupt- und der Nebenbeschäftigung zusammengerechnet.
A bleibt gar nichts anderes übrig, als die Nebenbeschäftigung zu verbieten, denn er haftet als Arbeitgeber für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes. Zudem schreibt das Arbeitszeitgesetz eine Ruhezeit von mindestens elf Stunden zwischen zwei Tätigkeiten vor. Arbeitet P abends in einem Restaurant und beginnt morgens um acht ihren Dienst in der Apotheke, wird die Ruhezeit in der Regel nicht einge­halten werden können. A hat daher ein berechtigtes Interesse, die Nebentätigkeit zu verbieten.

Variante: P erklärt A, es handele sich um das Restaurant ihres Ehemannes, an dem sie wirtschaftlich beteiligt sei. Sie arbeite dort nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, es handele sich vielmehr um eine selbstständige Tätigkeit. A könne ihr diese Tätigkeit daher nicht unter Berufung auf das Arbeitszeitgesetz verbieten.

Das Arbeitszeitgesetz ist auf eine selbstständige Tätigkeit nicht anzuwenden. So sind die Arbeitszeiten in diesem Fall nicht zusammenzurechnen. Ebenso wenig ist die im Gesetz strikt geregelte Ruhezeit zwischen zwei Tätigkeiten zu berücksichtigen. Das Verbot der Nebentätigkeit ist dennoch gerechtfertigt: P schuldet während der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht nur ihre körperliche Anwesenheit, sondern eine sorgfältige und konzentrierte Arbeitsleistung. Diese jedoch wird ihr bei andauernder Übermüdung nicht möglich sein. Durch die Nebentätigkeit werden somit erhebliche betriebliche Belange berührt. Das Verbot des A ist begründet.

Auch wenn hier keine Kollision mit dem Arbeitszeitgesetz zu befürchten ist, muss A die Neben­tätigkeit der P bei der direkten Konkurrenz natürlich nicht dulden. Insbesondere Mitarbeiter im Handverkauf, die eine Kundenbindung aufbauen, sind verpflichtet, jede Konkurrenztätigkeit zu unterlassen. Diese Pflicht ergibt sich aus der sog. arbeitsvertraglichen Treuepflicht und gilt auch dann, wenn im Arbeitsvertrag keinerlei Regelung über eine Konkurrenztätigkeit ent­halten ist.

Variante: A hat das Arbeitsverhältnis der P gekündigt und sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Noch während der Freistellungsphase beginnt P ihre Tätigkeit als PTA in der Konkurrenz­apotheke des B.

Werden Arbeitnehmer während des Laufs der Kündigungsfrist freigestellt – sei es, um noch offene Urlaubsansprüche mit der Freistellung zu verrechnen oder aus Sorge um den Betriebsfrieden – bleiben sämtliche gegenseitigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis unberührt, der Arbeitnehmer wird ausschließlich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung entbunden. Die vertragliche Treuepflicht dauert an, A kann daher die Tätigkeit der P bei der Konkurrenz bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses verbieten.

Variante: P arbeitet samstags in der Apotheke des B, ist dort aber ausschließlich mit Reinigungsarbeiten befasst, die sie außerhalb der Öffnungszeiten erledigt.

Das Verbot, bei einem Konkurrenzunternehmen zu arbeiten, gilt nicht einschränkungslos. Die vom Arbeitnehmer ausgeübte Tätigkeit muss auch einen konkreten Wettbewerbsbezug haben. Das ist dann ohne Weiteres der Fall, wenn Kontakt zu Kunden besteht oder wenn spezifische Kenntnisse und Fähigkeiten in das Konkurrenzunternehmen eingebracht werden. Handelt es sich dagegen um eine bloße Hilfstätigkeit und untergeordnete wirtschaftliche Unterstützung, kann die Nebentätigkeit nicht untersagt werden (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. März 2010, Aktenzeichen 10 AZR 66/09). Das Bundesarbeitsgericht hatte dabei auch darauf abgestellt, ob es sich um eine Tätigkeit handelt, die ohne wesent­liche Qualifikation ausgeübt werden könne oder ob es dem Konkurrenten auf die konkreten Fähigkeiten des Arbeitnehmers ankomme.
Es ist davon auszugehen, dass die Tätigkeit der P bei dem Konkurrenten B ohne Weiteres von einer anderen Arbeitskraft er­ledigt werden kann. B hat kei­nerlei Vorteil davon, dass eine Mitarbeiterin seines Konkur­renten A bei ihm arbeitet. Die Tätigkeit wirkt sich ebenso wenig auf das Beschäftigungsverhältnis zwischen A und P aus. Allein mit der Begründung, bei B handele es sich um seinen Konkurrenten, wird A daher diese Tätigkeit nicht untersagen können.

Variante: P hilft während ihres Urlaubs im Betrieb ihres Mannes aus. A ist damit nicht einverstanden, da P sich erholen soll.

Nach der Vorstellung des Gesetzgebers dient der Urlaub der Erholung und der Wiederherstellung der Arbeitskraft. Dieser Zweck des Urlaubs kann nicht erreicht werden, wenn der Arbeitnehmer stattdessen einer Erwerbstätigkeit nachgeht. So verbietet §8 Bundesurlaubs­gesetz das Ausüben einer „dem Urlaubszweck widersprechenden Erwerbstätigkeit“.

Die Formulierung macht jedoch deutlich, dass der Arbeitnehmer sich nicht durch „Faulenzen“ erholen muss: Untersagt ist nur eine Tätigkeit, die dem Urlaubszweck widerspricht. So ist das gelegentliche Aushelfen im Betrieb des Ehegatten zulässig, ebenso das ehrenamtliche Trainieren eines Sportvereins oder auch die Renovierung des Eigenheims. Bleibt es also bei einem gelegentlichen Aushelfen, darf A seiner Mitarbeiterin diese Tätigkeit nicht verbieten. Etwas anderes gilt nur, wenn sie dort während ihres Urlaubs mehr als nur ein paar Stunden in einem An­gestelltenverhältnis arbeitet.

Wer eine Nebentätigkeit ausübt und gleichzeitig seinem Haupt­arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hereinreicht, wird schnell verdächtigt, die Arbeitsunfähigkeit nur vorzutäuschen. Hier muss aber genau geprüft werden, ob sich Nebentätigkeit und Krankheit tatsächlich ausschließen: Wer mit einem verstauchten Fuß weder stehen noch gehen kann, kann nicht sinnvoll im Handverkauf eingesetzt werden. Das schließt aber nicht aus, dass P vom heimischen Küchentisch aus die Buchhaltung ihres Mannes führt. Während ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit darf P nichts tun, was die Genesung verzögert. Eine Nebentätigkeit, die keinerlei Einfluss auf den Krankheitsverlauf nimmt, darf sie aber sanktionslos ausüben. A darf die Entgeltfortzahlung nicht kürzen und auch einen etwaigen Nebenverdienst der P nicht anrechnen.

Variante: P ist wegen eines angeblichen Infekts krankgeschrieben und übt ihre Nebentätigkeit im Restaurant weiterhin aus. Nachdem A davon erfährt, kündigt er das Arbeitsver­hältnis fristlos.

Die Ausübung einer unzuläs­sigen Nebenbeschäftigung kann eine Abmahnung und unter Umständen auch eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Eine Abmahnung dürfte zum Beispiel gerechtfertigt sein, wenn durch eine Nebentätigkeit Arbeitszeitgrenzen überschritten werden oder eine an sich zulässige Nebentätigkeit entgegen einer vertraglichen Abrede nicht angezeigt worden ist. Eine verhaltensbedingte Kündigung kann – in der Regel erst nach vorangegangener Abmahnung – dann gerechtfertigt sein, wenn eine unzulässige Nebentätigkeit nicht aufgegeben wird.

Im Beispielsfall spricht einiges dafür, dass die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht ist. Eine Erkrankung, die zwar die Hauptbeschäftigung in der Apotheke unmöglich macht, nicht aber die Nebentätigkeit im Restaurant, ist schwer vorstellbar. Eine fristlose Kündigung scheint möglich, nicht aber wegen der Ausübung der Nebentätigkeit, sondern wegen des mit dem Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit verbundenen Vertrauensbruchs.