Vorübergehender Einsatz von Arbeitnehmern anderer Apotheken

Kommt es zum Beispiel aufgrund einer vor der Apotheke gelegenen Baustelle oder durch das vorübergehende Leerstehen von Arztpraxen in der näheren Umgebung zu einem Kundenrückgang in der Apotheke, kann dies unter dem Gesichtspunkt des Personaleinsatzes ein Problem darstellen. Wenn es sich um einen vorübergehenden Zustand handelt, macht es wenig Sinn, sich von Mitarbeitern zu trennen. Doch welche rechtlichen Möglichkeiten gibt es, um Arbeitnehmer in derartigen Situationen in anderen Apotheken einzusetzen?

Der Einsatz von Arbeitnehmern in Fremdbetrieben ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) streng reglementiert. Eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG kann auch durch einen Betrieb erfolgen, dessen Geschäftszweck im Kern ein anderer ist. Auch das Verleihen von Arbeitnehmern zwischen Apotheken kann daher je nach Ausgestaltung unter das AÜG fallen.

Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung ohne die dafür erforderliche behördliche Genehmigung stellt eine Ordnungswidrigkeit dar. Zudem begründet eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ein unmittelbares Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer.

Die Erteilung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ist an eine Reihe von Voraussetzungen geknüpft, die von Apotheken kaum zu erfüllen sind. So sind zum Beispiel nicht nur organisatorische Mindestanforderungen zu gewährleisten, auch ist eine gewisse Personaldecke in Form von Leiharbeitnehmern vorzuhalten. Weiterhin soll ein Auftragsvolumen vorhanden sein, das den regelmäßigen Einsatz der Leiharbeitnehmer gewährleisten kann. Schließlich müssen eigene Geschäftsräume bestehen, in denen Publikumsverkehr möglich ist. All dies ist im regulären Apothekenbetrieb nicht zu leisten.

Ein Verleih von Arbeitnehmern zwischen Apotheken sollte daher sinnvollerweise außerhalb des AÜG stattfinden. §1 Absatz 3 Nr.2a AÜG nennt eine für Apotheken (theoretisch) umsetzbare Ausnahme: Die Überlassung von Arbeitnehmern zwischen Arbeitgebern ist dann nicht erlaubnispflichtig, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Sind diese Bedingungen erfüllt, dann bleibt der „Entleiher“ Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten. Bei ihm bleibt also die Verantwortung für die Zahlung des Gehalts und das Abführen von Lohnsteuer und Sozialabgaben.

Um sich auf diesen Ausnahmetatbestand zu berufen, darf es sich bei dem verleihenden Unternehmen zunächst einmal nicht um eines handeln, das gewerbsmäßig Arbeitnehmer verleiht, sondern um einen Arbeitgeber mit einem anderen Geschäftsfeld. Auch darf die Überlassung nicht gewerbsmäßig erfolgen, es darf also keine Gewinnerzielungsabsicht mit dem Verleihen des Arbeitnehmers verbunden sein. Beides ist bei einem Personalaustausch zwischen zwei Apotheken regelmäßig erfüllt.

Viele Formen der Arbeitnehmerüberlassung zwischen Apotheken dürften allerdings an der dritten Voraussetzung scheitern: Die Überlassung von Arbeitnehmern darf nur gelegentlich erfolgen. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist dieser Begriff eng auszulegen, es muss sich also um einen Ausnahmefall handeln ohne konkrete Wiederholungsabsicht.

Die Ausnahmevorschrift des §1 Absatz 3 Nr.2a AÜG kann also nur dann greifen, wenn ein Apotheker vorübergehend unter einem akuten Arbeitskräftemangel leidet – beispielsweise aufgrund einer ungewöhnlichen Häufung von krankheitsbedingten Ausfällen – und gleichzeitig ein Kollege einen ungeplanten Überhang an Arbeitskräften hat. Als dauerhaftes, auf Wiederholung angelegtes Modell ist dagegen ein Berufen auf §1 Absatz 3 Nr.2a AÜG nicht möglich.

Das AÜG regelt ausschließlich das Überlassen von Arbeitnehmern. Davon abzugrenzen ist der Einsatz von Mitarbeitern im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags. So kann zum Beispiel ein Softwareanbieter einen Mitarbeiter vorübergehend zur Verfügung stellen, damit dieser in der Apotheke einen neuen Server installiert oder Arbeitnehmer schult. Derartige Einsätze fallen nicht unter das AÜG.

Man könnte also auf die Idee kommen, den Arbeitnehmer an eine befreundete Apotheke auszuleihen, die Beschäftigung als freie Mitarbeit zu deklarieren und entsprechend abzurechnen. Dies jedoch wäre ein Paradebeispiel für eine Scheinselbstständigkeit. Ein freier Dienstleister unterscheidet sich ganz wesentlich von einem ausgeliehenen Apothekenmitarbeiter, da dieser regelmäßig in den Betrieb eingegliedert wird, eine vorhandene Dienstkleidung zu tragen und sich an feste Arbeitszeiten sowie andere Weisungen des Apothekenleiters zu halten hat. Außerdem übt er eine Tätigkeit aus, die mit derjenigen der anderen Apothekenmitarbeiter identisch ist. Es handelt sich daher zwingend um ein Arbeitsverhältnis, die unrichtige Bezeichnung als freie Mitarbeit ändert daran nichts. Auch dieses Modell ist daher nicht empfehlenswert.

Eine Hauptapotheke und ihre Filialen sind in der Regel als ein einheitlicher Betrieb anzusehen. Der wechselnde Einsatz von Arbeitnehmern in der Haupt- und einer Filialapotheke ist also kein Fall einer erlaubnisbedürftigen Arbeitnehmerüberlassung, da der Arbeitnehmer nach wie vor in demselben Betrieb, nur an unterschiedlichen Betriebsstätten eingesetzt wird.

Der wechselnde Einsatz eines Arbeitnehmers innerhalb eines Filialverbunds kann dann vom Apothekenleiter einseitig bestimmt, werden, wenn dies im Arbeitsvertrag vereinbart wurde. Wird jedoch der Arbeitnehmer ausdrücklich für eine der Apotheken eingestellt, wird dadurch der Einsatzort bereits vertraglich konkretisiert. Der Einsatz in einer der anderen Apotheken bedarf dann des Einverständnisses des Arbeitnehmers. Es ist daher zu empfehlen, in den Arbeitsvertrag von vornherein die Möglichkeit des wechselnden Einsatzes aufzunehmen.

Aus Sicht des Apothekenleiters wäre ein echter Personalpool, bestehend aus qualifizierten Arbeitnehmern, deren Arbeitskraft er nur bei Bedarf abrufen kann, sicher die angenehmste Lösung. Es stellt sich aber die Frage, wer die Position des Arbeitgebers einnehmen soll. Ein gesellschaftsrechtlicher Zusammenschluss mehrerer Apotheken scheitert am Apothekengesetz. Bildet man hingegen eine eigene Beschäftigungsgesellschaft, an der die Apothekenleiter beispielsweise Anteile halten, so wäre diese Gesellschaft als rechtsfähige juristische Person Arbeitgeber. Ein Einsatz der Arbeitnehmer aus dem Personalpool wäre dann erneut ausschließlich im Wege der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG möglich.

Dann aber muss diese Gesellschaft nicht nur die Voraussetzungen für das Erlangen einer Erlaubnis nach dem AÜG erfüllen – was machbar wäre – sie wäre vor allem verpflichtet, Gehälter und Sozialabgaben zu zahlen, unabhängig davon, ob die Arbeitnehmer tatsächlich in einer Apotheke eingesetzt werden können. Wird ein Arbeitnehmer nicht beschäftigt, weil keine Einsatzmöglichkeit besteht, befindet sich der Arbeitgeber in Annahmeverzug und schuldet weiterhin das vereinbarte Gehalt, ohne dass der Arbeitnehmer die nicht gearbeiteten Zeiten nacharbeiten muss. Das lässt sich durch die Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten und das Führen von Arbeitszeitkonten nur sehr begrenzt auffangen.

Darüber hinaus müsste die Gesellschaft aus der Überlassung der Arbeitnehmer einen Überschuss erwirtschaften, um sich selbst zu tragen. Das würde jedoch den Einsatz der Arbeitnehmer bei den entleihenden Apotheken entsprechend verteuern.

Die weitaus größte Hürde dürfte aber der Arbeitnehmer selbst sein. Weshalb sollte er sich auf ein solches Konstrukt einlassen, bei dem er kaum die Möglichkeit hat, sich in einen Betrieb einzugliedern und ein kollegiales Verhältnis zum vorhandenen Team und persönlichen Kontakt zu den Kunden aufzubauen, also auf ein Konstrukt, bei dem er am Ende gar nicht weiß, wohin er gehört? Angesichts der aktuellen Lage am Arbeitsmarkt bei Apothekenpersonal, insbesondere bei PTAs und Approbierten, dürfte dieses Modell aus rein praktischen Gründen nicht umsetzbar sein.

Eine denkbare Lösung für den wechselnden Einsatz von Arbeitnehmern in verschiedenen Apotheken wäre schließlich das Unterhalten eigener Arbeitsverträge mit jeder einzelnen Apotheke. Ein Arbeitnehmer hätte dann mehrere Arbeitgeber und während er in einer Apotheke eingesetzt wird, würden die anderen Arbeitsverträge ruhend gestellt. Dadurch würde es sich nicht mehr um einen Einsatz in einem fremden Betrieb handeln, das AÜG wäre bereits vom Ansatz her nicht einschlägig.

Diese Möglichkeit hat jedoch auch ihre Schattenseiten: Zunächst einmal müsste es eine sinnvolle Vereinbarung unter den einzelnen Apothekenleitern geben, wer wann die Arbeitsleistung abrufen darf und was geschieht, wenn in keiner der Apotheken Bedarf besteht und der oben beschriebene Annahmeverzug entsteht. Zusätzlich zu dem wirtschaftlichen Risiko gilt bei diesem Modell das oben Gesagte zu den praktischen Problemen der Personalgewinnung natürlich entsprechend, da auch hier der Arbeitnehmer nicht weiß, wohin er gehört.

Denkbar und durchaus praktikabel ist es hingegen, den Personalaustausch nur zwischen zwei Apotheken zu praktizieren. Der Arbeitnehmer übt in der einen Apotheke seine Hauptbeschäftigung nahezu in Vollzeit aus und wird zusätzlich in der zweiten Apotheke als geringfügig Beschäftigter angestellt. Vereinbart man gleichzeitig eine flexible wöchentliche Arbeitszeit, so kann der Arbeitnehmer jeweils dort vermehrt eingesetzt werden, wo der Bedarf gerade besteht. Im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses mit einer geschuldeten wöchentlichen Mindestarbeitszeit, die sich in überschaubaren Grenzen hält, sind flexible Arbeitszeiten in der Praxis gut umzusetzen.

Durch die gleichzeitige Anmeldung des Arbeitnehmers in beiden Betrieben sind die Sozialversicherungspflicht und insbesondere auch der Unfallversicherungsschutz eindeutig geregelt. Schließlich leidet auch der Arbeitnehmer nicht unter der hohen Versteuerung seines zweiten Arbeitsverhältnisses auf Grundlage von Steuerklasse VI, wie es bei dem Unterhalten von zwei nebeneinander bestehenden Teilzeitarbeitsverhältnissen der Fall wäre. Zu beachten ist allerdings, dass der Einsatz des Arbeitnehmers nicht die Grenzen des Arbeitszeitgesetzes sprengen darf. Dabei werden die Arbeitszeiten beider Beschäftigungsverhältnisse zusammengerechnet und beide Arbeitgeber sind für die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen in gleichem Maße verantwortlich.

Ein Einsatz von Arbeitnehmern in mehreren Apotheken ist im Filialverbund problemlos möglich, darüber hinaus jedoch nur sinnvoll bei einer wirklich gelegentlich stattfindenden Ausleihe oder im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung, die neben der Hauptbeschäftigung ausgeübt wird.