Zulässige „Entlastungsstrategien" für Apothekeninhaber

Apotheker sind in wirtschaftlich schwierigen Zeiten und angesichts zunehmender Arbeitsbelastung auf professionelle Unterstützung angewiesen. Allerdings müssen Sie sich gleichzeitig vor einer schleichenden Aufweichung des Fremdbesitzverbots schützen.

Die im Apothekengesetz (ApoG) normierte Verpflichtung des Apothekenleiters zur persönlichen und eigenverantwortlichen Leitung der Apotheke stellt gegenüber anderen Gewerbetreibenden eine einzigartige Besonderheit dar, die ihre Rechtfertigung im Wesen des Apothekerberufs als freiem Heilberuf findet. Der Apothekenleiter steht somit im Spannungsverhältnis zwischen wirtschaftlichen Eigeninteressen und gesetzlicher Gemeinwohlverpflichtung.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich mit der Grundsatzfrage befasst, ob ein Apothekenleiter einer extern tätigen Person, die kein Apotheker ist, formal Einzelprokura erteilen darf (Beschluss vom 25.07.2017, Aktenzeichen: II ZB 8/16). Der BGH hat klargestellt, dass ein Registergericht eine Prokura-Eintragung im Handelsregister nicht schlicht unter Hinweis auf einen Verstoß gegen die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke in §7 ApoG löschen darf. Ein Verstoß gegen §7 ApoG unterliege nicht der Prüfungsbefugnis des Registergerichts. Dieses hatte die Auffassung vertreten, mit der Erteilung einer Prokura entledige sich der Apotheker der Entscheidungsfreiheit in wirtschaftlichen Fragen. Denn der Prokurist könne mit verpflichtender Wirkung für den Apothekenleiter wesentliche Bereiche der Leitung an sich ziehen.

In seiner Begründung verwies der BGH auf §7 Handelsgesetzbuch (HGB), demzufolge handelsrechtliche von öffentlich-rechtlichen Vorschriften – wie etwa dem Apothekenrecht – zu trennen sind. Durch diese Vorschrift wird eine einfache Eintragung ins Handelsregister möglich, ohne dass dabei die apotheken- und gewerberechtliche Zulässigkeit zu prüfen ist.

Für das Registergericht ist es nun nach BGH-Auffassung nur maßgeblich, dass der Apotheker als Kaufmann im Sinne des HGB grundsätzlich zur Erteilung einer Prokura befugt ist. Die gewerberechtliche Zulässigkeit der Prokuraerteilung bedürfe einer „eingehenden Prüfung der öffentlich-rechtlichen Vorgaben vor dem Hintergrund der gesetzlichen Entwicklung des Apothekenrechts“ – und eventuell einer weiteren Aufklärung zur konkreten Ausgestaltung des Prokuraverhältnisses. Eine solche Prüfung sei aber nicht Sache des Registergerichts, sondern bleibe der zuständigen Aufsichtsbehörde vorbehalten.

Die Frage nach der apothekenrechtlichen Zulässigkeit hat der BGH nicht beantwortet. Denn hier stand nur auf dem Prüfstand, ob das Registergericht handelsrechtlich gegen die Erteilung der Prokura vorgehen durfte.

Schließlich ist der BGH auch auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage eingegangen, inwieweit die Erteilung einer Prokura – an wen auch immer – der Pflicht zur eigenverantwortlichen Apothekenleitung widerspricht: Einer herrschenden Ansicht zufolge sei es generell mit der berufsrechtlichen Verpflichtung unvereinbar, einem Mitarbeiter die umfassende und gegenüber Dritten nicht beschränkbare Vertretungsbefugnis eines Prokuristen einzuräumen. Nach anderer Ansicht hingegen sei nur die Prokuraerteilung an einen Nichtapotheker unzulässig. Zunehmend werde jedoch „unter Verweis auf eine schrittweise Liberalisierung des Apothekenrechts insbesondere durch die Zulassung des beschränkten Mehrbesitzes auch vertreten, dass die Erteilung einer Prokura durch einen Apotheker entweder generell, zumindest aber an einen Filialleiter (…) zulässig sei.“ Allerdings wäre durch die konkrete Ausgestaltung des Prokuraverhältnisses und die Überwachung des Prokuristen sicherzustellen, dass die Vorgaben des §7 ApoG beachtet würden.

Die BGH-Entscheidung bedeutet nicht, dass für eine Apotheke ohne weiteres Prokura erteilt oder Geschäftsführer benannt werden können. Allerdings lässt es sich einem Apotheker, der ja gewerblich tätig ist, grundsätzlich nicht verwehren, die entsprechenden Bereiche seiner Berufsausübung zu professionalisieren. Dazu kann auch die Bestellung eines wirtschaftlich – und nicht pharmazeutisch – erfahrenen Prokuristen gehören.

Die Prokura ist zwar nicht nach außen beschränkbar. Den mit ihrer Erteilung verbundenen Gefahren kann der Apotheker aber begegnen, indem er

• den Prokuristen sorgfältig auswählt,
• ihm im Innenverhältnis hinreichend beschränkende Weisungen erteilt und
• ihm notfalls die Vollmacht wieder entzieht.

Eine entsprechend engmaschige Kontrolle sollte selbstverständlich sein – übrigens auch dann, wenn für bestimmte Bereiche Einzelvollmachten erteilt werden.

Für die Praxis gilt: Der Apothekenleiter muss in jeder Hinsicht „Herr im eigenen Betrieb“ bleiben. Die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung bildet – im Zusammenspiel mit anderen Normen des ApoG – das Fundament des geltenden Fremd- und Mehrbesitzverbots. Mit dieser wichtigen Verpflichtung kollidieren weitreichende vertragliche Bindungen von Apothekenleitern. Ob bestimmte „Gestaltungskonzepte für Apotheken“ den rechtlichen Anforderungen an die Eigenverantwortlichkeit des Apothekenleiters noch gerecht werden, muss in jedem Fall gesondert betrachtet und rechtlich bewertet werden.

Ein Apothekenleiter kann Aufgaben delegieren und gezielt Vollmachten ausstellen. Niemand würde deshalb infrage stellen, dass er die Apotheke auch weiterhin leitet. So kann er z.B. einer PTA zugestehen, Dienstpläne für das Team zu schreiben, oder einer PKA, bei Großhändlern bzw. Herstellern zu bestellen.

Die Herausforderungen steigen mit der Größe des Betriebs, so etwa, wenn eine Heim- und Krankenhausversorgung oder ein Versandhandel hinzukommen. Im Filialverbund ist die Stellung des Filialleiters zwar definiert, seine Vollmachten mögen aber – je nach Gegebenheiten – einer Prokura faktisch sehr nahe kommen.

Auch einige Kooperationen sind zu hinterfragen. Hier werden oft weitreichende Bezugsbindungen verlangt. So müssen Apothekenleiter z.B. im Rahmen von Lizenzverträgen weitreichende Vorgaben aus der Systemzentrale für den Marktauftritt ohne Abweichungsmöglichkeit umsetzen.

Ein Apothekenleiter darf seine pharmazeutischen Kernaufgaben nicht an einen Dienstleisterauslagern. Es geht z.B. rechtlich zu weit, wenn ein Apotheker, der bei einer Automaten-Servicegesellschaft angestellt ist, den Kunden über das zu einem Warenautomaten gehörige Terminal berät. Berufsrechtlich genau hingesehen werden muss auch bei den derzeit beliebten, teilweise sehr hoch dotierten „Beraterverträgen“ mit Außenstehenden.

Das ApoG soll verhindern, dass sich der Apothekenleiter – auch partiell – seiner Verantwortung entzieht, indem er diese in einen pharmazeutischen sowie einen wirtschaftlichen Teil gliedert und letzteren delegiert. Demnach stellt eine Freistellungsvereinbarung mit einem Drittbeteiligten, der das wirtschaftliche Risiko für den Betrieb der Apotheke vollständig übernimmt, einen Verstoß gegen das ApoG dar und ist nichtig (Landgericht Kiel, Urteil vom 15.01.2008, Aktenzeichen: 16 O 28/07).

Wichtig für die Praxis ist es, ein Problembewusstsein für derartige Konstellationen zu entwickeln und sich gegebenenfalls Rechtsrat einzuholen.

Dr. Bettina Mecking, Justiziarin der Apothekerkammer Nordrhein, Fachanwältin für Medizinrecht, 40213 Düsseldorf, E-Mail: b.mecking@aknr.de