Außerordentliche Kündigung und Änderungskündigung

Die Begriffe „außerordentli­che Kündigung“ und „fristlose Kündigung“ werden meist synonym verwandt, obwohl nicht jede außerordentliche Kündigung gleichzeitig eine fristlose Kündigung sein muss. Neben der fristlosen Kündigung existiert die „ außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist“, die dann infrage kommt, wenn das Arbeitsverhältnis ordentlich unkündbar ist. Eine ordentliche Unkündbarkeit kann sich insbesondere bei älteren Mitarbeitern aus einem Tarifvertrag ergeben (im Bundesrahmentarifvertrag für Apothekenmitarbeiter ist dies jedoch nicht vorgesehen) oder aus dem Arbeitsvertrag selbst. Insbesondere befris­tete Arbeitsverhältnisse sind nicht ordentlich kündbar, solange nicht ausdrücklich etwas Abweichendes im Vertrag vereinbart worden ist. Hier kann z. B. im Fall einer Betriebs­schließung eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erforderlich werden.

Meist ist das Verhalten eines Vertragspartners Auslöser für eine außerordentliche fristlose Kündigung. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung steht dabei beiden Vertragspartnern zu. Einem Mitarbeiter, dem der Apothekenleiter offenbart, er könne wegen der wirtschaftlichen Situation der Apotheke das Gehalt ab sofort nicht mehr zahlen und daran werde sich wohl künftig auch nichts ändern, ist es nicht zuzumuten, bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiterzuarbeiten. Er kann das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen. Weitaus häufiger müssen sich die Arbeitsgerichte aber mit fristlosen arbeitgeberseitigen Kündigungen befassen.

Die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung beurteilt sich nicht nach dem Kündigungsschutzgesetz, sondern nach § 626 BGB. Danach kann eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden, wenn den Parteien unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien ein Festhalten am Arbeitsvertrag nicht zuzumuten ist, nicht einmal bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Es muss ein „wichtiger Grund“ vorliegen, der diese Unzumutbarkeit begründet.

Ein wichtiger Grund für eine arbeitgeberseitige verhaltens­bedingte Kündigung setzt voraus, dass dem Arbeitnehmer ein erheblicher schuldhaf­-ter Pflichtverstoß vorzuwerfen ist. Hierzu können strafbare Handlungen gegenüber dem Arbeitgeber (z. B. Diebstahl) oder gegenüber Kollegen (z. B. Tätlichkeiten) gehören, ebenso eine sexuelle Beläs­tigung am Arbeitsplatz oder die Verbreitung ausländerfeindlicher Parolen im Betrieb. Einer der häufigsten Fälle ist aber wohl die beharrliche Arbeitsverweigerung. Eine Arbeitsverweigerung kann das unentschuldigte Fernbleiben von der Arbeit, das eigenmächtige Antreten des Urlaubs, das Überziehen von Pausen oder das Nichtbefolgen von Weisungen sein. Damit diese Arbeitsverweigerung als beharrlich anzusehen ist, ist regelmäßig mindestens eine erfolglose Abmahnung erforderlich.

Es existiert jedoch kein absoluter wichtiger Grund. Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist also immer eine Entscheidung im Einzelfall. So kann das unentschuldigte Fernbleiben von der Arbeit bei einem Mitarbeiter, der auf ein langjähriges ungetrübtes Arbeitsverhältnis zurückblickt, sicher keine fristlose Kündigung rechtfertigen. Etwas anderes gilt aber bei einem Mitarbeiter, der bereits wegen unentschuldigten Fehlens abgemahnt worden ist und sodann dazu übergeht, nicht nur zu fehlen, sondern auch noch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu fälschen. Insbesondere derartige Eingriffe in den sogenannten Vertrauensbereich können eine fristlose Kündigung rechtfertigen, ebenso z. B. ein Abrechnungsbetrug bei Dienstfahrten, der Griff in die Kasse durch die PTA, das Mitnehmen von Ware oder das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, um einen nicht genehmigten Urlaub zu erzwingen. Derartige Pflichtverstöße begründen regelmäßig eine Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

Mit Ausspruch einer außer­ordentlichen Kündigung gibt der Arbeitgeber zu verstehen, dass es ihm nicht zumutbar ist, an dem Arbeitsverhältnis länger festzuhalten. Dieser Erklärung würde es widersprechen, wenn der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der Kündigung lange wartet, obwohl ihm der Kündigungsgrund bereits bekannt ist. Daher verlangt das Gesetz, dass eine außerordentliche Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes ausgesprochen wird. Nach Ablauf dieser Frist ist nur noch der Ausspruch einer ordentlichen (fristgemäßen) Kündigung möglich.

Die Frist beginnt erst dann, wenn dem Arbeitgeber alle relevanten Fakten bekannt sind. Das kann z. B. beim Verdacht einer strafbaren Handlung erst nach einer Anhörung des Arbeitnehmers der Fall sein, sodass die Frist auch erst nach dieser Anhörung be­ginnt. Ist ein unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit oder der eigenmächtige Antritt eines nicht genehmigten Urlaubs der Kündigungsgrund, so beginnt die Frist erst, wenn der Arbeitnehmer wieder im Betrieb erscheint.

Auch bei einer außerordentlichen Kündigung gilt das „Ultima-Ratio-Prinzip“, es ist also stets zu prüfen, ob nicht eine weniger einschneiden­de Maßnahme in Betracht kommt. Gerade bei Mitarbeitern, die noch über erhebliche Urlaubs­ansprüche verfügen, kann eine ordentliche Kündigung verbunden mit einer Freistellung unter Anrech-nung offener Urlaubsansprüche infrage kommen.

Bei einer fristlosen Kündigung ist es ebenso wenig wie bei einer ordentlichen Kündigung erforderlich, die Gründe in das Kündigungsschreiben aufzunehmen. Verlangt der Arbeitnehmer jedoch danach, so sind ihm die Gründe unverzüg­lich schriftlich mitzu­teilen.

Gegen eine außerordentliche Kündigung kann der Arbeitnehmer ebenso wie gegen eine ordentliche Kündigung Klage erheben. Dabei ist nicht erforderlich, dass das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, die Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kün­digung bestimmt sich nach § 626 BGB. Es ist ratsam, mit der außerordentlichen Kündigung gleichzeitig hilfsweise eine ordentliche Kündigung auszusprechen. Reicht der Kündigungsgrund nämlich nicht aus, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, so hat möglicherweise die fristgerechte Kündigung vor Gericht Bestand.

Eine besondere Form der Kündigung ist die Änderungskündigung, deren Zweck nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist, sondern dessen inhaltliche Änderung.

Im Rahmen seines Direktionsrechts kann der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen ändern, muss sich dabei aber in den Grenzen der durch den Arbeitsvertrag vereinbarten Bedingungen bewegen. So kann er z. B. kraft seines Direktionsrechts einseitig die Lage der Arbeitszeit bestimmen. Soll dagegen nicht die Lage der Arbeitszeit verändert werden, sondern die Anzahl der Wochenstunden, so würde dies einen Eingriff in den Arbeitsvertrag bedeuten. Erklärt sich der Mitarbeiter mit einer Veränderung der vereinbarten Arbeitszeit nicht einverstanden, so bleibt nur die einseitige Durchsetzung im Wege einer Änderungskündigung.

Eine Änderungskündigung ist eine Kombination zweier Erklärungen: Der Arbeitgeber kündigt das bestehende Arbeitsverhältnis und bietet gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen an, etwa mit reduzierten Arbeitszeiten und entsprechend angepasstem Gehalt.

Der Arbeitnehmer hat nun drei Möglichkeiten, hierauf zu reagieren:

• Er kann die Änderungskündigung unwidersprochen hinnehmen. Da zunächst das bestehende Arbeitsverhältnis gekündigt wird, tritt die Veränderung der vereinbarten Bedingun­gen zum Ablauf der ordentlichen Kündigunsfrist ein.
• Der Arbeitnehmer kann das Änderungsangebot auch ablehnen, dann bleibt es bei der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Beendigungskündigung. Gegen diese kann der Arbeit­nehmer ggf. Kündigungsschutzklage erheben. Hält das Arbeitsgericht die vom Arbeitgeber angestrebte Änderung des Arbeitsverhältnisses für gerechtfertigt, wird es die Beendigungskündigung bestätigen. Der Arbeitnehmer, der bereits abgelehnt hat, zu diesen geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten, verliert so also seinen Arbeitsplatz.
• Ein gut beratener Arbeitnehmer wird sich daher für die dritte Variante entscheiden und das Änderungsangebot unter Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung an­nehmen. Das Gericht prüft dann die soziale Rechtfertigung der angebotenen Änderung und je nach Ausgang des Verfahrens wird der Arbeitnehmer zu den veränderten oder den bisherigen Bedingungen weiterbeschäftigt. Der Bestand des Arbeitsverhältnis­ses ist aber nicht gefährdet.

Auch wenn eine Änderungskündigung grundsätzlich den Bestand eines Arbeitsverhältnisses nicht berührt, muss auch dieser Eingriff in das Arbeitsverhältnis sozial gerechtfertigt sein. Die Zulässigkeit der Änderungskündigung wird daher ebenso wie eine Beendigungskündigung am Kündigungsschutzgesetz – sofern es auf das Arbeits­verhältnis anwendbar ist – gemessen.

Auch bei der Änderungskündigung muss sich der Arbeitgeber also auf einen verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Grund für sein Änderungsangebot berufen können. So kann eine personenbedingte Änderungskündigung gerechtfertigt sein, um einen wegen Krankheit vermindert leistungsfähigen Arbeitnehmer an einen ge­eigneteren Arbeitsplatz zu versetzen. Eine verhaltensbedingte Änderungskündigung kann – nach erfolgloser Abmahnung – etwa erforderlich sein, um einen Mitarbeiter zu versetzen und so andauernden Streitigkeiten unter Kollegen ein Ende zu setzen.

Häufig verdienen langjährige Mitarbeiter in Apotheken deutlich über dem Gehaltstarif, während jüngere Mitarbeiter zu den tariflichen Bedingungen arbeiten. Eine Änderungskündigung mit dem Ziel, in der Apotheke einheitliche Vergütungsbedingungen zu schaffen, ist jedoch nicht möglich. So hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass es dem Arbeitgeber, der mit einzelnen Arbeitnehmern einzelvertraglich eine höhere Vergütung vereinbart hat, als sie dem betrieblichen Niveau entspricht, verwehrt ist, unter Berufung auf den Gleich­behandlungsgrundsatz diese Vergütung dem Lohn der übrigen Arbeitnehmer anzupassen. Das gilt auch für den Erwerber einer Apotheke, der die Gehälter, die sein Vor­gän­ger mit den Mitarbeitern vereinbart hat, angleichen will.

Eine betriebsbedingte Änderungskündigung kann hin­gegen möglich sein, um das Streichen von Sondervergütungen durchzusetzen, wenn andernfalls Arbeitsplätze verloren gingen oder die Apotheke selbst wegen Unrentabilität gefährdet wäre. Unter diesen Voraussetzungen kann auch die allgemeine Senkung des Lohngefüges in der Apotheke durchsetzbar sein, nicht aber das Senken des Lohnes nur einzelner Mitarbeiter.

Der letzte Teil der Serie in der nächsten AWA -Ausgabe befasst sich mit dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht so- wie den Möglichkeiten, einen Prozess bereits im Vorfeld zu vermeiden.

Jasmin Theuringer, Rechts­anwältin, Bellinger Rechts­anwälte und Steuer­berater, 40212 Düsseldorf, E-Mail: theuringer@bellinger.de