Rechtliche Besonderheiten beachten

Die Stelle einer PKA ist neu zu besetzen und da der Apothekenleiter von der Bewerberin nicht so recht überzeugt ist, lädt er sie zunächst ein, eine Woche bei ihm zur Probe zu arbeiten. Bereits nach zwei Tagen wird klar, dass man nicht zueinanderfindet, der Apothekenleiter dankt der Bewerberin für ihre Mühe und entlässt sie wieder in die Arbeitslosigkeit. Eine Woche später liegt ein Anwaltsschreiben auf dem Tisch. Die Be­werberin verlangt eine Ver­gütung – und das nicht nur für die beiden Arbeitstage, sondern auch für die folgende Zeit. Der Apo­thekenleiter lehnt dies ab, schließlich sei man sich doch von Anfang an einig gewesen, dass es sich um eine unentgeltliche Pro­bearbeit handeln sollte.

Die Vereinbarung einer un­entgeltlichen „Probearbeit“ ist ein beliebtes Mittel, sich unverbindlich kennenzulernen und anschließend zu ent­scheiden, ob ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Der Übergang zwischen einem gegenseitigen Kennenlernen ohne wechselseitige Bindungen und der befristeten Verpflichtung, eine Arbeitsleistung zu erbringen, ist jedoch oft fließend. In einigen Branchen gehört eine bis zu zweiwöchige, unentgeltli­che Probearbeit auch zum üblichen Prozedere auf dem Weg in ein Anstellungsverhältnis, dient aber in erster Linie dazu, dem Betrieb Lohnkosten zu sparen. Die Rechtsprechung unterscheidet daher streng zwischen einem Probearbeitsverhältnis und dem sogenannten Einfühlungsverhältnis. An beide Gestaltungen werden ganz unterschiedliche Konsequenzen geknüpft.

Bei einem Probearbeitsverhältnis soll der Bewerber für einen von vornherein befristeten Zeitraum eine Arbeitsleistung erbringen, damit der Arbeitgeber beurteilen kann, ob er die nötige Qualifikation mitbringt. Zu diesem Zweck wird der Bewerber in den Betrieb eingegliedert und es werden ihm konkrete Aufgaben übertragen, die er zur betriebs­üblichen Arbeitszeit zu erledigen hat. Nach Ablauf der vereinbarten Zeit wird entschieden, ob ein Arbeitsverhältnis begründet wird.

Das Einfühlungsverhältnis verfolgt einen ähnlichen Zweck. Auch hier haben die Vertragsparteien das Bedürfnis, die Voraussetzungen der Zusammenarbeit zu klären, bevor sie sich endgültig binden. Das Einfühlungsverhältnis ist aber kein echtes Arbeitsverhältnis, sondern ein loses Rechtsverhältnis eigener Art. Der Arbeitnehmer ist zwar zu den betriebsüblichen Zeiten anwesend, der wesentliche Unterschied zum Arbeitsverhältnis besteht aber darin, dass er sich dabei weder an feste Arbeitszeiten halten, noch bestimmte Aufgaben erfüllen muss. Kurz gesagt: Er unterliegt nicht dem Weisungsrecht des Arbeitgebers.

Weiterhin kann das Einfühlungsverhältnis jederzeit von beiden Parteien beendet werden und darf nicht länger als sieben Tage dauern. Handelt es sich um ein echtes Ein­fühlungsverhältnis, kann zwischen den Parteien wirksam vereinbart werden, dass der Bewerber für seine Anwesenheit keine Vergütung erhält, selbst wenn er dabei auch für den Arbeitgeber nützliche Tätigkeiten erbringt.

Wenn ein Bewerber allerdings nicht im Betrieb mitarbeitet, sondern nur „mitläuft“, wird es für den Arbeitgeber nahezu unmöglich sein herauszufinden, ob der Bewerber die nötigen Qualifikationen für die zu besetzende Stelle hat. Ein echtes Einfühlungsverhältnis wird daher nur selten anzu­treffen sein.

In der Praxis wird stattdessen in der Regel mit dem Bewerber einfach mündlich vereinbart, dass dieser unentgeltlich für einen bestimmten Zeitraum mitarbeiten soll. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob dadurch ein Arbeitsverhältnis zur Probe oder nur ein Einfühlungsverhältnis begründet wird – was sich in erster Linie nach der tatsächlichen Umsetzung der Probearbeit und weniger nach der Vereinbarung der Parteien richtet.

Da die Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Verhandlungsposition des Arbeitgebers im Bewerbungsgespräch grundsätzlich die stärkere ist, werden der Vertragsfreiheit hier zum Schutz der Arbeitnehmer Grenzen gesetzt. Wird also eine geregelte Mitarbeit verlangt und gleichzeitig eine Unentgeltlichkeit vereinbart, steht dem Bewerber für seine Leistung dennoch eine angemessene Vergütung zu. Ist zu Beginn der Probearbeit nicht über eine Vergütung gesprochen worden, so schuldet der Arbeitgeber die „übliche Vergütung“ nach § 612 BGB. In Apotheken ist dann also der jeweils aktuelle Gehaltstarif zugrunde zu legen. Zusätzlich sind Sozialabgaben abzuführen – andernfalls macht sich der Arbeitgeber strafbar.

Eine mündliche Vereinbarung ist insbesondere auch aus folgendem Grund nicht ratsam: Das Arbeitsverhältnis selbst kann zwar auch ohne schriftlichen Vertrag wirksam begründet werden. Die Vereinbarung über eine Befristung muss jedoch stets schriftlich erfolgen. Das bedeutet, dass die unwirksame Vereinbarung einer unentgeltlichen Probearbeit für z.B. eine Woche dazu führt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Da die Befristungsabrede mangels Schriftform unwirksam ist, ist zur Be­endigung des Arbeitsverhältnisses eine Kündigung – unter Einhaltung der einschlägigen Kündigungsfrist – nötig. Im obigen Beispielfall besteht das Arbeitsverhältnis also wegen der fehlenden Kündigung fort und die Bewerberin – besser: Arbeitnehmerin – kann eine Vergütung aus Annahmeverzug des Arbeitgebers auch für die Zeit beanspruchen, in der sie nicht eingesetzt wurde.

Vor der Vereinbarung einer Probearbeit ist also dringend anzuraten, die Bedingungen schriftlich niederzulegen. Im Fall eines Einfühlungsverhältnisses sollte auch festgehalten werden, dass der Bewerber weder an Arbeitszeiten noch an Weisungen des Arbeitgebers gebunden ist und daher auch keine Ver­gütung beanspruchen kann. Diese Vereinbarung ist dann natürlich auch einzuhalten. Genügt dies dem Arbeitgeber nicht, um sich ein Bild von dem Bewerber zu machen, so sollte schriftlich ein von vornherein befristetes Arbeitsverhältnis begründet werden. In der Vereinbarung sollten neben der Befristung zumindest die Aufgaben, Arbeitszeiten und die Höhe der Vergütung geregelt sein.

Weitere Besonderheiten sind zu beachten, wenn es sich um einen Bewerber handelt, der Leistungen von der Bundes­agentur für Arbeit erhält. Die Probearbeit ist in diesem Fall zwingend der Arbeitsagentur anzuzeigen. Andernfalls läuft der Bewerber Gefahr, nach Beendigung der Probearbeit seinen Anspruch auf Arbeitslosengeld zu verlieren, da die Wirkung der ursprünglichen Arbeitslosmeldung mit der Aufnahme des Probe­arbeitsverhältnisses erlischt. Das gilt ebenso im Fall eines nicht angezeigten unentgeltlichen Einfühlungsverhältnisses. Dieses ist auch deshalb anzuzeigen, da andernfalls kein Versicherungsschutz über die Berufsgenossenschaft besteht.

Die Vereinbarung eines unentgeltlichen Einfühlungsverhältnisses zum gegenseitigen Kennenlernen ist zulässig, gibt in der Regel jedoch wenig Aufschluss über die Qualitäten des Bewerbers. Die Verein­barung einer unentgeltlichen Probearbeit ist hingegen unzulässig und birgt für beide Parteien erhebliche Risiken. Eine befristete Probearbeit sollte stets schriftlich vereinbart und angemessen vergü-tet werden.

Jasmin Theuringer, Rechts­anwältin,
Bellinger Rechts­anwälte und Steuer­berater,
40212 Düsseldorf,
E-Mail: theuringer@bellinger.de