Übertriebene Werbemaßnahmen

Bei Sachverhalten, die sich nicht unter die speziellen Verbotstatbestände der apotheker­lichen Berufsordnungen subsumieren lassen, kommt die Generalklausel zum Tragen. So heißt es etwa in § 18 Absatz 1 Satz 2 der nordrheinischen Berufsordnung, dass Werbung, die nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt, verboten ist. Gleichlautende Formulierungen finden sich in den Berufsordnun­gen der anderen Bundesländer.

Werbebeschränkungen sollen dem Arzneimittelfehlgebrauch entgegenwirken und das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Inte­grität des Apothekers erhalten und fördern. Übertriebene Werbung läuft diesen Gemeinwohlbelangen entgegen. Aufgrund der Vielzahl möglicher Konstellationen muss die Entscheidung, ob eine Werbung als übertrieben einzustufen ist, stets im Einzelfall getroffen werden. Dabei sind alle maßgeblichen Umstände, d.h. Aussagegehalt, Aufmachung und Häufigkeit der Werbung, einer Gesamtbewertung zu unterziehen.

Bei der näheren Bestimmung des Rahmens für die übertrie­be­ne Werbung hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Grundsatzentscheidung vom 22. Mai 1996 (1 BvR 744/88, 1 BvR 60/89, 1 BvR 1519/91) im Hinblick auf den Wettbewerb und die Werbung für nicht apo­thekenpflichtige Arzneimittel und apothekenübliche Waren dem Apotheker grundsätzlich dieselbe Stellung zugebilligt wie dem Einzelhandelskaufmann. Denn im Bereich der freiverkäuflichen Waren stünden Apotheken in Kon­kurrenz zu einer Vielzahl von Marktteilnehmern, die den spezifischen apotheken- und standesrechtlichen Reglementierungen nicht unter­lägen. Bezüglich dieser Produkte dürften Apotheker sich daher derselben Werbemetho­den bedienen, die auch andere Gewerbetreibende beim Vertrieb dieser Produkte nutzen.

Zwar verbietet sich wegen der gebotenen Einzelfallbetrachtung jegliche Pauschalierung. Maßstäbe für die gebotene Einzelfallbetrachtung können aber diversen Gerichtsentscheidungen entnommen werden. Bei der Überprüfung von Hinweisschildern auf den Apothekenbetrieb ergibt sich die spezielle Situation, dass diese sich regelmäßig auf den Apothekenbetrieb als Ganzen beziehen.

So hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf mit Urteil vom 18. November 1997 (Aktenzeichen 20 U 108/97) einem Apotheker untersagt, eine 3 Meter breite und 7,4 Meter hohe Werbetafel für seine Apotheke und die dort angebotenen Dienstleistungen anzubringen. Das OLG entschied, dass diese Werbung „nach den Umständen übertrieben und geeignet ist, störend auf das Vertrauen in den Berufsstand des Apothekers einzuwirken, weil sie den gebotenen Unterschied zu der Werbung sonstiger kaufmänni­scher Gewerbetreibender nicht mehr erkennen lässt“.

Der Apotheker dürfe nicht mit aufdringlichen Mitteln werben, die das Gewinnstreben überbetonen. Maßgeblich seien darüber hinaus die Werbegepflogenheiten an­derer Gewerbetreibender vor Ort. Das Hinweisschild müsse sich an dem Gesamtbild, in das es sich einfügt, messen lassen. Gleichzeitig sei zu berücksichtigen, dass mit einem Hinweisschild auf die gesamte Apotheke in ihrer Funktion als Abgabestelle von apothekenpflichtigen Arzneimitteln hingewiesen werde.

Den letztgenannten Aspekt hat das Berufsgericht für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Köln in seiner Entscheidung vom 2. Oktober 2009 (Aktenzeichen 36 K 4588/08.T) vertieft. Die Richter haben eine auffällig gestaltete Werbeanlage mit einem etwa 20 qm grossen Banner und fünf Fahnenmasten als übertriebene und damit unzulässige Werbemaßnahme eingestuft. Das Schild trug die Aufschrift „Erste Hilfe gegen Apothekenpreise“ nebst einem aus Pflastern gebildeten roten Kreuz auf weißem Grund.

Zwar habe sich, so die Richter, ein Wandel in der Wahrnehmungsbereitschaft der Verbraucher voll­zogen. Eine „marktschreierische“ Werbung sei allerdings weiterhin verboten, wobei alle maßgeblichen Umstände einer Gesamtbewertung zu un­terziehen seien. Die Aufmachung der betreffenden Werbung solle dem Betrachter suggerieren, dass er sich in einer „akuten Notlage“ befinde, denn nur dann erscheine eine „Erste Hilfe“ erforderlich. Die Aufschrift wirke auf dem übergroßen Banner reißerisch und könne nicht als bloßer harmloser „Gag“ gelten.

Dem Betrachter solle die Erkenntnis vermittelt werden, dass es allein entscheidend auf den günstigen Preis der nicht apothekenpflichtigen bzw. freiverkäuflichen Waren ankomme und dieser Preis eben in der näheren Umgebung nur durch die beworbene Apotheke gewährleistet werde. Damit würden die Apothekerkollegen, die höhere Preise bezüglich des freiverkäuflichen Sortiments anböten, in die Nähe von „Wucher“ gerückt. Zwar genössen die sonstigen ortsansässigen Apotheker aufgrund der in Artikel 12 Grundgesetz normierten Berufsfreiheit keinen Schutz vor Werbeaktivitäten der Konkurrenten, eine aggressive Werbung müssten sie aber auch nicht hinnehmen.

Eine allein auf den Preis der Artikel abzielende Werbung sei geeignet, einen gesundheitlich unerwünschten Mehrverbrauch von Arzneimitteln zu begünstigen. Denn wenn nicht rezeptpflichtige Arzneimittel, etwa Schmerztabletten, in großen Mengen dauerhaft zu erheblich günstigeren Preisen zu bekommen seien, könne dies den Verbraucher durchaus zu unüberlegtem und gesundheitsschädlichem erhöhten Gebrauch verleiten. Daher dürften Berufsordnun­gen Einschränkungen im Interesse einer effektiven, den Verbraucher schützenden Gesundheitsvorsorge normieren.

Die betreffende Werbeanlage vermittle dem Betrachter den Eindruck, dass im Rahmen der Gesundheitsversorgung, die auch durch nicht apothekenpflichtige Artikel sichergestellt werde, der Preis der Ware und nicht auch zumindest gleichgewichtig Beratung und Information die entscheidenden Aspekte seien. Die Apotheken stünden aber angesichts des ihnen zukommen­den Auftrags einer wirksamen Gesundheitsvorsorge eben nicht auf der gleichen Stufe wie Discounter etwa im Lebensmittelbereich, wo der Beratung im gesundheitlichen Bereich gar keine oder nur untergeordnete Relevanz zukomme.

Dem könne nicht entgegen­gehalten werden, dass sich die im Banner enthaltene, spitz formulierte Werbung eben nur auf das nicht preisgebundene Sortiment, insbesondere das Randsortiment, beziehe. Denn bei der berufsrechtlichen Beurteilung von Werbemaßnahmen sei nicht zwischen Werbung für preisgebundene Arzneien und für Artikel des freiverkäuflichen Randsortiments zu unterscheiden. Der Beruf des Apothekers sei nicht teilbar. Die Werbung für die „apothekenüblichen Waren“ unterliege den gleichen Beschränkungen wie die Werbung für Arzneimittel.

Im Ergebnis ist daher beim Aufstellen von Hinweisschildern nach wie vor Vorsicht geboten. Eine Vorabprüfung der rechtlichen Lage ist hier ebenso ratsam wie bei anderen Werbeaktivitäten, etwa bei Gewinnspielen oder Veranstaltungen mit Eventcharakter, denen auch ein übertriebener Charakter anhaften kann.

Dr. Bettina Mecking, Justiziarin
der Apothekerkammer Nord-
­rhein, Fachanwältin für Medi-
zinrecht, 40213 Düsseldorf,
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