Neuregelungen im Gesundheitsbereich

Das neue UWG knüpft nicht mehr an den Begriff „Wettbewerbshandlung“, sondern an den Begriff „geschäftliche Handlung“ an. Eine solche „geschäftliche Handlung“ ist jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren bzw. Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren bzw. Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Darunter fällt etwa auch die Verwendung rechtswidri­ger Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Die – bisherige – subjektive Komponente der Wettbewerbsförderungsabsicht ist bei der Neuregelung des UWG weggefallen.

Neu eingefügt wurde §3 Absatz 2 Satz 2 UWG, der das europäische Leitbild des informierten, verständigen und angemessen aufmerksamen Verbrauchers ausdrücklich aufnimmt. Andererseits regelt §3 Absatz 2 Satz 3 UWG, dass auf den Maßstab eines besonders schutzbedürftigen Verbrauchers – z.B. chronisch Kranke, Kinder oder Jugend­liche – abzustellen ist, wenn sich die Werbung für den Unternehmer vorhersehbar gerade an diese Gruppe richtet.

Nach der Generalklausel ist eine Geschäftspraxis unlauter und verboten, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers in Bezug auf das jeweilige Produkt wesentlich beeinflusst oder zur wesentlichen Beeinflussung geeignet ist. „Berufliche Sorgfalt“ ist der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, bei dem davon ausge­gangen werden kann, dass der Gewerbetreibende ihn gegen­über dem Verbraucher gemäß den anständigen Markt­gepflo­genheiten und dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben in seinem Tätigkeitsbereich anwendet. Die Missachtung der beruflichen Sorgfaltspflicht muss das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich beeinflussen oder dazu geeignet sein.

Nach der neuen Vorschrift des §5a UWG kann auch das Verschweigen von Tatsachen irreführend sein. Werden in der Werbung Informationen nicht gegeben, die für Verbraucher im konkreten Fall wesentlich sind, und wird hierdurch die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher beeinflusst, ist die Werbung als irreführend und damit als unlauter im Sinne des UWG anzusehen.

Einige als „wesentlich“ zu betrachtende Informationen werden in §5a Absatz 3 UWG ausdrücklich genannt, wie z.B. die Verpflichtung, bei konkreten Angeboten die Identität und die Anschrift des Unternehmers anzugeben. Letztlich haben Unternehmer selbst zu be­urteilen, welche Informationen im Einzelfall wesentlich sind und daher in der Werbung genannt werden müssen. Es ist zu erwarten, dass an die Informationspflichten ein strenger Maßstab angelegt wird.

Wichtig ist die „Schwarze Liste“ im Anhang zu §3 Absatz 3 UWG. Dort werden in Nr. 1 bis Nr. 24 irreführende Handlungen und in Nr. 25 bis Nr. 30 aggressive Handlungen beschrieben, die unter allen Umständen verboten sind. Folgende Auswahl von Verboten kann auch für die Apothekenwerbung praktische Relevanz haben:

• Nr. 2 – „Sich mit falschen Federn schmücken“: Verbot der Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskenn­zeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung (z.B. die Nutzung des QMS-Logos ohne tatsächliche Zertifizierung oder die Verwendung von Phantasieauszeichnungen, um Qualität zu suggerieren).
• Nr. 5 – „Versprechen, die man nicht halten kann“: Verbot, Waren- oder Dienstleistungen zu einem bestimmten Preis anzubieten, sofern der Unternehmer nicht darüber aufklärt, dass er nicht in der Lage sein wird, diese oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zum genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen („Lockangebote“).
• Nr. 7 – „Verbraucher unter Zeitdruck setzen“: Verbot der unwahren Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass er Zeit und Gelegenheit hat, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden (z.B. mit Aus­sagen wie „Nur heute“, „Heute und dann nie wieder“).
• Nr. 9 – „Verbraucher täuschen“: Verbot der unwahren Angabe oder des Er­weckens des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig und der Handel damit erlaubt. Dieses Verbot kommt insbesondere beim Inverkehrbringen von Arzneimitteln in Betracht, wenn diese nach den spezifisch-rechtlichen Vorgaben nicht verkehrsfähig sind.
• Nr. 10 – „Mit Selbstverständlichkeiten werben“: Verbot der unwahren An­gabe oder des Erweckens des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar (z.B. „Zwei Jahre Gewährleistung auf Neuwaren“ oder „Anbieter gehört der Apothekerkammer an“, obwohl der Werbende ohnehin Zwangsmitglied ist).
• Nr. 11 – „Getarnte Werbung“: Verbot des vom Unternehmer finanzierten Einsatzes redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (also die als Information getarnte Werbung, z.B. über „lancierte“ Zeitungsartikel).
• Nr. 12 – „Angstwerbung“: Verbot unwahrer Angaben über Art und Ausmaß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebotene Ware nicht erwirbt oder die angebotene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt.
• Nr. 18 – „Unwahrheiten, Übertreibungen und Ungenauigkeiten“: Verbot der unwahren Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildun­gen heilen. Ähnliche Regelungen finden sich bereits im Heilmittelwerbegesetz sowie im Arzneimittelgesetz.

Für die schwierige Entscheidung darüber, ob eine Geschäftspraxis als unlauter zu beurteilen ist, ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen:

• 1. Schritt: Eine Werbemaßnahme, die einen Tatbestand der „Schwarzen Liste“ erfüllt, ist in jedem Fall unzulässig .
• 2. Schritt: Fällt die Werbemaßnahme unter keines dieser strikten Verbote, ist zu prüfen, ob sie eine irreführende oder aggressive Geschäftspraxis darstellt. Der Verbraucher muss eine sowohl von Täuschung als auch von äußeren und in­neren Zwängen freie Entscheidung für eine Ware oder Dienstleistung treffen können.
• 3. Schritt: In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die Werbemaßnahme auch mit der Generalklausel zu vereinbaren ist.

Dr. Bettina Mecking, Justiziarin
der Apothekerkammer Nord­rhein,
Fachanwältin für Medizinrecht, 40213 Düsseldorf,
E-Mail: b.mecking@aknr.de