Bonussysteme – was ist jetzt erlaubt?

In der Frage, ob in der Apotheke Preisnachlässe in Form von Einkaufsgutscheinen, Bonuspunkten oder Praxisgebührerstattungen gewährt werden dürfen, war die Rechtsprechung uneinheitlich. Der BGH hat nun mit Urteil vom 9. September 2010 (Aktenzeichen I ZR 193/07 u.a.) entschieden, dass ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung (§78 Absatz 3 Satz 1 Arzneimittelgesetz i.V.m. §1 Absatz 1 und 4, §3 Arz­neimit­telpreisverordnung) auch dann vorliegt, wenn der Apotheker für ein preisgebundenes Arzneimittel zwar den korrekten Preis ansetzt, dem Kunden aber gleichzeitig Vorteile gewährt, die den Erwerb für ihn in der Gesamtschau günstiger erscheinen lassen.

Derartige Verstöße gegen die Preisbindung sind nach Auffassung des BGH nur dann unlauter, wenn sie geeignet sind, die Interessen der Wettbewerber und sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen. Dies sei der Fall, wenn die Werbegabe nicht nach § 7 Absatz 1 Satz 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) als zulässig anzusehen sei. Dementsprechend hat der BGH meh­rere Bonussys­teme für zulässig erklärt, deren Bonustaler nur einen geringen Wert – bis zu 1 € – hatten. Verboten hat er dagegen die Werbung mit Apothekengut­schei­nen im Wert von 5 €.

Der BGH hat Kundenbindungssysteme unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten beurteilt. In den entschiede­nen Einzelfällen handelte es sich jeweils um mittelbare Subventionen über Prämiensysteme. Auf ein präzises Limit konnten die Wettbewerbsrichter sich nicht festlegen. Hier werden die noch nicht vorliegenden Entscheidungsgründe weiteren Aufschluss geben.

Während den Apotheken nach den Regeln des Wettbewerbsrechts dieser unscharf abgesteckte Korridor für Preisabschläge über Bonussysteme eingeräumt wird, stoßen sie auch bei geringfügigen Nachlässen an die Grenzen der erwähnten speziellen arzneimittelrechtlichen Bestimmungen. Diese sehen vor, dass rezeptpflichtige Arzneimittel in jeder deutschen Apotheke zu einem einheitlichen Preis – ohne direkte oder mittelbare Abschläge – an Verbraucher abgegeben werden müssen.

Die deutschen Marktteilnehmer müssen mit der Erkenntnis umgehen, dass sie mit wettbewerbsrechtlich er­laub­ten Werbemaßnahmen andere gesetzliche Grenzen über­schreiten. In ersten Stellungnahmen wurde insbesondere die Einzelfrage nach der Zulässigkeit einer Gewährung von unmittelbaren Bargeldrabatten aufgeworfen. Auch ohne Kenntnis der Urteilsgründe ist schon heute zur Zurückhaltung zu raten, was die genaue Betrachtung der denkbaren Abgabesituationen zeigt. Denn der BGH hat sich nur mit indirekten Vorteilen beschäftigt, die dem Kunden den Erwerb von preisgebundenen Arzneimitteln günstiger erscheinen lassen.

Wenn ein Kunde in der Apotheke eine Verschreibung einlöst und Rezeptgebühren zahlen muss, würde durch die Ge­währung eines 1-€-Bonus die gesetzlich geschuldete Zuzahlung verkürzt. Die apothekerlichen Berufsordnungen sanktionieren den Verzicht auf die gesetzlichen Zuzahlun­gen.

Ist der Kunde von der Zuzahlung befreit, wird die Apotheke keinen Rabatt auf etwas gewähren, was dieser gar nicht bezahlen muss. Insofern käme wahrscheinlich nur die Gewährung einer geringwertigen Zugabe in Betracht.

Würde diesem Kunden gleichwohl wie etwa demjenigen, der beim Erwerb der „Pille“ selbst zahlt, ein Bargeldgeschenk gewährt, so würde nach den vom BGH angestellten Überlegungen das Verbotssystem im Heilmittelwerberecht begleitend angewandt, um Aussagen über die Spürbarkeit der Beeinträchtigung des Wettbewerbs unter Apotheken zu treffen. Wenn die Zuwendungen oder Werbegaben in einem bestimmten oder auf bestimmte Art berechneten Geldbetrag gewährt werden, ist dies nach §7 Absatz 1 Satz 1 Nr.2 HWG ausdrücklich ausgeschlossen. Denn diese Zuwendung bei verschreibungspflichtigen Arz­neimitteln würde „entgegen den Preisvorschriften gewährt, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten“. Daher ist selbst von geringfügigen Barrabatten auf verschreibungspflichtige Arzneien abzuraten.

Über denjenigen Apotheken, in denen Taler-Systeme als wettbewerbsrechtlich zulässi­ge geringwertige Kleinigkeit bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln weiterleben, hängt ein rechtliches Damoklesschwert. Denn die Preisbindungsvorschriften erlauben in der „Rein­form“ keinerlei Rabatte für verschreibungspflichtige Arzneien, auch keine Bagatellrabatte. Originär zuständig zur Verfolgung solcher Verstöße gegen die AMPreisV sind die örtlichen Gesundheitsbehörden. Denkbar wäre, dass diese die Apotheken mit Ord­nungs­verfügun­gen unter Androhung von Zwangsgeld zum Ablassen von Bonuskonzepten bewegen. Beharrliche Verstöße können im schlimmsten Fall den Bestand der Betriebserlaubnis gefährden, weil sich der Apothekenbetreiber dadurch als unzuverlässig erweisen könnte. Wie effizient die Apothekenaufsicht hier zu Werke geht, bleibt abzuwarten. Auch berufsrechtliche Sanktionen können Platz greifen, wobei diskutiert wird, ob die Standesvertretungen in ihrer eigenständigen Prüfung durch die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben limitiert wären.

In einem der beim BGH verhan­delten Fälle wurden den Verbrauchern Preisvorteile von bis zu 15 € von einer niederlän­dischen Versandapotheke gewährt. Der Wettbewerbssenat des BGH möchte die Preis­bin­dungsvorschrif­ten auch für aus­ländische Versand­apotheken anwenden, deren Hauptgeschäftsfeld in Deutschland liegt. Für die ausländische Konkurrenz müssten dieselben Vorschriften wie für die inländischen Apotheken gelten, da sie ansonsten einen gewalti­gen Wettbewerbsvorteil hätte.

§73 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1a AMG ordnet für den Versand von Arzneimitteln an Endverbraucher durch eine versandberechtigte ausländi­sche Apotheke an, dass der Versandhandel entsprechend den deutschen Versandhandelsregeln erfolgen muss. Dazu zählt auch §11a Apothekengesetz, wonach der Versand aus einer Apotheke nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgen muss, mithin auch unter Beachtung der im üblichen Geschäftsbetrieb geltenden Festpreise nach der AMPreisV.

Das Bundessozialgericht (BSG) urteilte vor zwei Jahren in einem anderen Fall, dass ausländische Versandapotheken nicht deutschem Recht unterliegen. Da der Wettbewerbssenat beim BGH hier­‑ von abweichen will, liegt diese Frage nun dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung vor. Bis zu einer Beendigung dieses Schwebezustands durch eine Entscheidung kann es noch eine Weile dauern.

Sollten die Rabatte verboten werden, ist es denkbar, dass der Fall dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vorgelegt wird. Allerdings gewährt das EU-Recht den Staaten beim Gesundheitsschutz einen weiten Spielraum, sodass er die deutsche Preisbindung wohl nicht beanstanden dürfte. Das nun beim Gemeinsamen Senat vorliegende Verfahren könnte eingestellt werden, wenn sich das BSG durch Beschluss der Rechtsmeinung des BGH anschließen würde. Es bleibt zu hoffen, dass spätestens der Gemeinsame Senat die Auswüchse bei ausländischen Versandapotheken abstellt.

Dr. Bettina Mecking, Justiziarin
der Apothekerkammer Nord­rhein,
Fachanwältin für Medizinrecht, 40213 Düsseldorf,
E-Mail: b.mecking@aknr.de