Was muss er leisten und was darf er kosten?

Zunächst stellt sich die Frage, was genau ein Maklervertrag eigentlich ist und wonach sich die Vergütung der Maklerleistung überhaupt richtet.

Der Maklervertrag ist ein Vertrag eigener Art, der ein besonderes Treueverhältnis zwischen Auftraggeber und Makler erzeugt. Derjenige, der den Makler beauftragt, sei es der Käufer, sei es der Verkäufer, verpflichtet sich, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges dem Makler eine Vergütung zu bezahlen. Die Entstehung dieses Vergütungsanspruchs richtet sich nach § 652 BGB. Danach entsteht der Lohnanspruch des Maklers für den Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines den Vorgaben des Auftraggebers entsprechenden Vertrags mit einem Dritten, z. B. ein Kaufvertrag über eine Apotheke. Daneben reicht auch die Vermittlung eines solchen Vertragsabschlusses. Voraussetzung ist aber stets, dass der Kaufvertrag auch wirklich zustandekommt.

Das Treueverhältnis zwischen Auftraggeber und Makler führt zu einer Reihe von Nebenpflichten. Zwar ist der Makler zur Durchführung einer bestimmten Maklertätigkeit nicht verpflichtet, jedoch muss er im Rahmen des Zumutbaren das Interesse des Auftraggebers wahren. Der Auftraggeber hingegen hat die Hauptpflicht, die vom Makler verdiente Provision zu zahlen. Der Fall der Zahlungspflicht tritt jedoch nur ein, wenn die Maklertätigkeit auch erfolgreich war, das heißt zum Abschluss eines beabsichtigten Kaufvertrages geführt hat. Daneben schuldet auch der Auftraggeber dem Makler Sorgfalt, Wahrung der Vertraulichkeit und Aufklärung, soweit ihm dies zumutbar ist.

In dem bestimmten Fall eines Apothekenvermittlers ist der Schwerpunkt des Maklerauftrags die Vermittlung einer Apotheke für den Verkäufer oder die Suche nach einem geeigneten Objekt für einen interessierten Käufer. Daneben bietet der Makler oft auch darüber hinausgehende Leistungen an, wie zum Beispiel die Aufarbeitung von Unterlagen, die Ermittlung eines Kaufpreises, die Begleitung bei Verhandlungsgesprächen oder die Erstellung von Exposés und Kaufverträgen.

In Hinblick auf die Erstellung von Kaufverträgen ist jedoch anzumerken, dass der Makler lediglich dazu befugt ist, ein Vertragsformular kostenlos zu überlassen und beim Ausfüllen dieses Formulars im konkreten Einzelfall behilflich zu sein. Keinesfalls darf er Kaufverträge individuell erstellen und ergänzen, da darin eine rechtliche Beratung zu sehen wäre und das einen Verstoß gegen § 3 Rechtsdienstleistungsgesetz darstellen würde.

Häufig verhält es sich in der Praxis so, dass mit Maklern geschlossene Verträge Regelungen, insbesondere in Hinblick auf die Höhe und die Bemessungsgrundlage der Gebühr, enthalten, die einer rechtlichen Überprüfung nicht standhalten und daher unwirksam sind.

Wie bereits angedeutet, können sowohl Käufer als auch Verkäufer Vertragspartner des Maklers werden, indem sie ihn beauftragen. Den jeweiligen Auftraggeber trifft dann die Hauptpflicht zur Zahlung der Provision im Erfolgsfall. In Ausnahmefällen ist auch eine vertragliche Regelung mit Käufer und Verkäufer gleichzeitig möglich. Daraus resultiert, dass eine eventuelle Provision von beiden anteilig gezahlt wird.

In dem Fall müssen die Beteiligten, insbesondere der Makler, jedoch Vorsicht walten lassen. Eine treuwidrige Doppeltätigkeit führt nämlich nach § 654 BGB zur Verwirkung des Lohnanspruchs. Zulässig ist die Doppeltätigkeit nur, wenn sie dem Makler ausdrücklich durch Käufer und Verkäufer genehmigt wird. Klärt der Makler den Käufer oder Verkäufer nicht auf, dass er auch für den jeweils anderen tätig ist, kann dies zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags führen. Er darf auch nicht doppelt kassieren. Eine Interessenkollision liegt außerdem auf der Hand, wenn der Makler eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vornehmen soll.

Erbringt der Makler Leistungen wie Begleitung bei Verhandlungen oder Erstellung von Exposés, kann er dafür eine feste Vergütung verlangen. Üblicherweise wird die Begleitung bei Verhandlungen etc. nach Stunden vergütet. Fixhonorare werden beispielsweise für die Erstellung eines Exposés vereinbart.

Ob und inwieweit die Vertragsparteien den Makler mit Zusatzleistungen beauftragen, sollten sie anhand der Erfahrung und der Kompetenz des Maklers sorgfältig prüfen. Anerkannten Gutachtern sollte gerade in Hinblick auf die Wertermittlung der Vorzug gewährt werden. Das Maklerhonorar profitiert zwar davon, wenn sogenannte „Mondpreise“ aufgerufen werden. Diese erschweren jedoch die Veräußerung der Apotheke, weil sie am Markt oftmals nicht durchsetzbar sind. Auch Banken gewähren eine Finanzierung in der Regel nur auf der Grundlage einer fundierten Analyse der wirtschaftlichen Eckdaten.

Je nach Lage des Falles kann der Makler seine Provision auch nach gescheiterten Vertragsverhandlungen immer noch einfordern, nämlich wenn diese später, zum Beispiel nach einem Jahr, wieder aufgenommen werden. Anders verhält es sich, wenn die Verhandlungen aufgrund inzwischen veränderter Umstände wieder aufgenommen werden, wie beispielsweise einer wesentlich gesteigerten Ertragskraft der Apotheke oder völlig neuer Kaufpreisdimensionen.

Eine Provision scheidet ebenso aus, wenn der nun geschlossene Vertrag mit dem ursprünglich gewollten wirtschaftlich nicht identisch ist. So verhält es sich z. B., wenn ein Pacht- anstatt eines Kaufvertrags geschlossen wird.

Angreifbar ist der Maklerauftrag, wenn Apotheken vermittelt werden, für die tatsächlich kein Vermittlungsauftrag vorliegt. Apothekenvermittler haben oftmals Kenntnis von neu zu besetzenden Standorten oder erkennen einen bevorstehenden Wechsel. Wenden sie sich in einem solchen Fall unter dem Vorwand, beauftragt worden zu sein, an potenzielle Käufer, so ist der Vertrag ebenfalls unwirksam.

Was ist Folge der Unwirksamkeit? Auch wenn der Vertrag bereits ausgeführt wurde und zum Erfolg geführt hat, wird das Maklerhonorar nicht geschuldet. Bei erfolgter Zahlung kann es unter bestimmten Voraussetzungen zurückgefordert werden.

Besteht Einigkeit darüber, dass die Provision geschuldet ist, stellt sich die Frage nach der Höhe. Hier gelten keine festen Regelungen. In der seriösen Praxis bewegt sich das Maklerhonorar in einem Rahmen von 2 % bis 5 % des gezahlten Kaufpreises. Dabei sind durchaus Staffelungen möglich, wonach bei steigendem Kaufpreis das Maklerhonorar prozentual sinkt.

Die Angemessenheit lässt sich nur unter Prüfung des jeweiligen Einzelfalls bestimmen. Einfluss auf die Höhe des Honorars können einerseits die Marktakzeptanz der zum Verkauf stehenden Apotheke, andererseits Schwierigkeiten bei ihrem Verkauf sowie die vom Makler zu erbringenden Zusatzleistungen – sofern sie nicht gesondert vergütet werden – haben.

Problematisch, aber in der Praxis durchaus vorkommend, ist ein deutlich höher vereinbartes Honorar. So wird das Erfolgshonorar „nach oben getrieben“, indem es vom Umsatz der Apotheke abhängig gemacht wird oder schlicht die Prozente hochgesetzt werden. Eine Nichtigkeit des gesamten Maklervertrages sowie der daraus resultierenden Honorarforderung folgt beispielsweise daraus, dass die übliche Vergütung, die wiederum einzelfallabhängig ist, um mehr als 100 % überschritten wird. Das setzt aber voraus, dass gleichzeitig die Unerfahrenheit des Vertragspartners in sittenwidriger Weise ausgenutzt wird. Ob das bei Apothekern zutrifft, muss von Fall zu Fall entschieden werden, denn der Apotheker ist immerhin Kaufmann und nimmt am Geschäftsleben teil.

Rechtsanwalt Dr. Markus Rohner, Sozietät Witte Rohner Zur Mühlen/RST Beratungsgruppe, Essen E-Mail: mrohner@RST-Beratung.de