Gefährliches Spiel mit dem Feuer

Der erst unlängst zum 01. September gestartete Rollout des E-Rezepts ruft immer neue Anbieter auf den Plan, welche die Vor-Ort-Apotheken mit ihren Smartphone-Anwendungen und Online-Plattformen für sich gewinnen wollen. Dabei wird von vielen unterschätzt, um welche hochindividuellen und vertraulichen Prozesse es sich beim Umgang mit dem E-Rezept handelt. Insofern wäre es wünschenswert, wenn sich möglichst alle „Nebenspieler“ aus diesen Prozessen heraushalten würden und dem gezielten „Abgreifen“ und Umlenken der E-Rezepte ein grundsätzlicher Riegel vorgeschoben würde.

Stets hilfreich ist ein Blick darauf, wie sich der Gesetzgeber positioniert und welche rechtlichen Leitplanken sich verfestigen. So hat der Kabinettsbeschluss für ein Krankenhauspflege-Entlastungsgesetz vom 14. September 2022 bei der Digitalisierung nachgesteuert und – aus Apothekersicht erfreulich – das Makelverbot für E-Rezepte bestärkt.

In §361a SGB V soll festgehalten werden, dass die elektronischen Zugangsdaten zum E-Rezept (E-Rezept-Token) nicht über die besagten Schnittstellen übermittelt werden dürfen. Betrieben werden soll die Schnittstelle von der Gematik, die sie den im Gesetz genannten Berechtigten dann diskriminierungs- und kostenfrei zur Verfügung stellt. Es wird zudem ein ausdrückliches Einwilligungserfordernis der Versicherten in die Schnittstellenübermittlung von Daten aus E-Rezepten an Berechtigte (auch Apotheken) nach Absatz 1 eingefügt.

Diese Konkretisierung der gesetzlichen Vorgaben ist wichtig, insbesondere, dass die Berechtigten – also Ärzte, Apotheken und Krankenhäuser – ausdrücklich benannt werden und die Gematik explizit mit dem Betrieb der Schnittstelle betraut wird. Die Notwendigkeit einer solchen Regelung wurde durch mehrere Beschlüsse auf dem Deutschen Apothekertag 2021 und 2022 deutlich, in denen missbrauchsanfällige und wettbewerbsverzerrende Gestaltungen adressiert wurden.

Damit wird ein enger Umsetzungskorridor für E-Rezepte geschaffen, der den Plattformen das „Mitspielen“ deutlich erschwert. Diese haben generell keine direkte Schnittstelle zum Empfangen der E-Rezept-Token, dennoch sind sie mit ihrer Foto-Funktion indirekt an das System angeschlossen.

Der Gesetzgeber hat aber ganz offensichtlich erkannt, dass für die Leistungserbringer der einzig zulässige Weg zur Bereitstellung der „Token“ die Nutzung der sicheren Telematikinfrastruktur ist. Eine elektronische Übermittlung auf anderen Wegen – insbesondere ungeschützten SMS oder E-Mails – ist schon aus Gründen der IT-Sicherheit und des Datenschutzes fragwürdig.

Während der Gesetzgeber einen engen Korridor absteckt, werden andere Aspekte der Plattformbeteiligung am E-Rezept-Geschehen bekanntlich gerade auf den rechtlichen Prüfstand gestellt. Die Zulässigkeit der Bereitstellung einer virtuellen Verkaufsfläche gegen eine erfolgsbezogene Vergütung wurde bereits viel diskutiert und wird zeitnah auch gerichtlich entschieden. Geschäfte, über die Außenstehende an den Umsatzerlösen der heilberuflichen Tätigkeit von Apothekern partizipieren können, sind ebenfalls vom Verbot in § 8 Satz 2 ApoG erfasst.

Dessen Einschlägigkeit lässt sich auch nicht mit dem Argument verneinen, Apothekenplattformen seien nicht am Gesamtumsatz der Vor-Ort-Apotheken, sondern nur an deren Online-Geschäft partiarisch beteiligt. Das internetbasierte Geschäft ist Teil des Gesamtgeschäfts der beteiligten Apotheken. Eine Partizipation an ersterem führt insofern zwingend auch zu einer Teilhabe an letzterem – und damit zu erheblichen Risiken für eine unabhängige Apothekenleitung.

Virtuelle Marktplätze im Internet wenden sich an Vor-Ort-Apotheken mit dem Versprechen, Wettbewerbsnachteile gegenüber marktstarken Versandapotheken auszugleichen. Die Apotheken sollen insbesondere von einem erweiterten Zugang zu neuen Absatzregionen und Kundengruppen profitieren. Als Kehrseite wird jedoch der Konzentration auf einige wenige Anbieter zu Lasten aller anderen Apotheken Vorschub geleistet, was den Fortbestand einer flächendeckenden Abdeckung mit Vor-Ort-Apotheken gefährdet.

Plattformstrukturen machen auch in anderen Branchen wie bei Hotelbuchungen Probleme in punkto Transparenz, Fairness und Schutz vor einer zu großen Marktmacht. Zudem geht die eigene digitale Sichtbarkeit verloren – ein gravierender Nachteil. Erschwerend hinzu kommt, dass virtuelle Marktplätze über die Gestaltung ihres Online-Auftritts, die Kooperationsvereinbarung mit den angeschlossenen Vor-Ort-Apotheken und vor allem die Allgemeinen Nutzungsbedingungen einen steuernden Einfluss auf die durchgeführten Transaktionen nehmen.

Ein weiteres Problem sind Kooperationen, die Plattformbetreiber mit anderen Online-Plattformen eingehen, die ihrerseits zweifelhafte Angebote vermarkten. Teilweise ist den beteiligte Vor-Ort-Apotheken gar nicht bewusst, dass sie über die Plattform auch zu Kooperationspartnern von Angeboten werden, mit denen man möglicherweise lieber nichts zu tun haben möchte.

Mit einer Schnittstelle wird den Kunden der Kooperations-Plattform zum Beispiel ermöglicht, unter Missachtung der medizinisch-fachlichen Standards ausgestellte Verschreibungen auch über die Plattform einzulösen, der sich die Vor-Ort-Apotheken ursprünglich angeschlossen haben. Unklar ist, inwieweit die hohen Anforderungen an Datenschutz und Datensicherheit bei den anfallenden gesundheitsbezogenen Daten gewahrt bleiben.

Der Partnervertrag erweckt dann den Eindruck, dass die Vor-Ort-Apotheke die Rechtmäßigkeit der vermittelten Verordnungen gar nicht mehr prüfen müsse. Dabei ist es natürlich die ureigenste Aufgabe einer jeden Apotheke zu prüfen, ob eine Verschreibung ordnungsgemäß ist. Ist sie das nämlich nicht, darf die Apotheke das Arzneimittel gar nicht abgeben.

Es empfiehlt sich also, die Vertragsgestaltung über die eigene Plattformbeteiligung genau zu prüfen! Der Plattformanbieter selbst muss wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten beachten: Es entspricht nämlich nicht der unternehmerischen Sorgfaltspflicht, Vertragspartner davon abzuhalten, die ihnen obliegenden Prüfpflichten einzuhalten. In einer solchen Situation ist es vielmehr Aufgabe der Plattform, die Ordnungsgemäßheit der ausgestellten Verschreibungen dem Grunde nach zu prüfen bzw. sicherzustellen, dass die elektronischen Verschreibungen den medizinisch-fachlichen Standards entsprechen. Welche Verantwortlichkeiten exakt wen betreffen, wird zeitnah gerichtlich entschieden werden. Das Ergebnis eines solchen Urteils dürfte für die Entscheidung, ob man als Apotheke guten Gewissens bei einer Online-Plattform mitmachen kann, ein wichtiger Gradmesser sein.

„Der Gesetzgeber hat erkannt, dass für die Leistungserbringer der einzig zulässige Weg zur Bereitstellung der E-Rezept Token die Nutzung der sicheren Telematikinfrastruktur ist. “

Eine letzte Frage: Wie sieht es aus, wenn im Ausland ansässige Plattformen als Kooperationspartner sehr schlichte telemedizinische Angebote machen, bei denen es reicht, einen Fragebogen auszufüllen, der sodann von „Ärzten“ geprüft wird – und schon wird das gewünschte Arzneimittel versendet …?

Die Gestaltungsformen virtueller Marktplätze sind extrem vielfältig und werfen viele rechtliche Fragen auf. Einigen Plattformen sind z.B. Schnelllieferdienste zugeordnet, die das Angebot noch attraktiver machen sollen. Auch derartige Verknüpfungen gilt es zu beobachten.

Das alles müssen Gesetzgeber und Aufsichtsbehörden wachsam im Auge behalten – zumal die über eine gemeinsame Internet-Verkaufsfläche laufenden Angebote von Vor-Ort-Apotheken eine ganze Reihe zusätzlicher Rechtsfragen aufwerfen.

Dr. Bettina Mecking, M.M., Fachanwältin für Medizinrecht Justiziarin der Apothekerkammer Nordrhein, 40213 Düsseldorf, E-Mail: b.mecking@aknr.de