Tage der Entscheidungen

Das EuGH-Urteil ist eine wichtige Zwischenstation in einem langjährigen juristischen Streit der Apothekerkammer Nordrhein (AKNR) mit dem Onlinehändler DocMorris. Gegenstand des Verfahrens waren die Vorlagefragen des Bundesgerichtshofs (BGH). Konkret ging es darum, ob die deutschen Regeln – speziell des § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG) – mit der Richtlinie 2001/83 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel vereinbar sind.

Nachdem der EuGH 2016 die Arzneimittelpreisbindung für ausländische Versandapotheken für nicht anwendbar erklärt hatte, hatte DocMorris die AKNR auf Zahlung von zuletzt 20 Millionen Euro Schadensersatz wegen angeblich unzulässiger Untersagungen von Rabattaktionen verklagt.

Doch ist das aktuelle EuGH-Urteil mitnichten nur für diese Schadenersatzklage relevant. Vielmehr ist es richtungsweisend für die Zulässigkeit von Werbeaktionen von Versandapotheken. Ob Preisnachlässe im Zusammenhang mit rezeptpflichtigen Medikamenten gewährt werden dürfen oder nicht, hängt demnach von Art und Inhalt der Werbung ab.

Laut EuGH steht nun fest, dass Mitgliedstaaten aus Gründen des Verbraucherschutzes Prämien, deren genaue Höhe für den Kunden nicht erkennbar ist, verbieten dürfen, wenn sie mit dem Kauf eines rezeptpflichtigen Medikaments verknüpft werden. Im Streitfall ging es um Beträge zwischen 2,50 Euro und 20 Euro.

Insbesondere dürfen Werbeaktionen verboten werden, mit denen Kunden beim Kauf rezeptpflichtiger Medikamente Gutscheine bekommen, die für den späteren Einkauf sowohl nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel als auch sonstiger Gesundheits- und Pflegeprodukte eingesetzt werden können. Denn durch solche (Fehl-)Anreize werde der Verbraucher davon abgelenkt, sachlich zu prüfen, ob die Einnahme der Arzneimittel tatsächlich erforderlich ist. Damit gehört dieses wichtige Werbemittel der Versender nun endgültig der Vergangenheit an!

Die aktuelle EuGH-Entscheidung wird auch Auswirkungen auf eine Reihe weiterer anhängiger Gerichtsverfahren haben. Rx-Boni-Verfahren vor deutschen Gerichten sind überwiegend ausgesetzt, weil man erst die EuGH-Entscheidung abwarten wollte.

Weiterhin erlaubt bleiben leider (noch) Werbeaktionen, die den Kauf von Rx-Arzneimitteln in Form von direkten Preisnachlässen oder Zahlungen eines bestimmten Betrags fördern sollen. Solche Sofortrabatte lassen nach der Logik des EuGH nicht befürchten, dass mehr Rx-Medikamente als nötig verbraucht werden, weil der Arzt zu diesem Zeitpunkt das Medikament bereits verordnet hat.

Der EuGH liefert keine einfache Gebrauchsanweisung hinsichtlich der Grenzen für die Wertreklame ausländischer Versender. Aber die Ausführungen sind ein wichtiger Schritt auf dem Weg der kleinteiligen Klärung.

Am 07. Mai 2025 wird sich der BGH in einer mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren (Az.: I ZR 74/24) über ein Urteil des OLG München zur Bonuswerbung befassen. Das oberste deutsche Gericht muss dann die Frage beantworten, welche Reichweite das mittlerweile in § 129 Absatz 3 Satz 3 Sozialgesetzbuch (SGB) V verankerte grenzüberschreitende Rabattverbot entfaltet. Dabei könnte eine wichtige Rolle spielen, dass die ausländischen Versender seit Einführung des E-Rezepts denselben Zugang zu Verordnungen wie Apotheken vor Ort haben und insofern nicht mehr benachteiligt sind.

In seiner Urteilsbegründung zum DocMorris-Partnervertrag hat der BGH überraschend festgestellt, dass Plattform-Modelle, die sich am Umsatz einer Apotheke beteiligen, grundsätzlich zulässig sind.

Bekanntlich müssen Apotheken für die Nutzung dieser digitalen Plattform, über die apothekenpflichtige, aber nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel vertrieben und elektronische Rezepte eingelöst werden können, einen „Partnervertrag“ abschließen. Dieser sichert DocMorris eine monatliche Grundgebühr sowie 10 % des Nettoverkaufspreises beim Verkauf nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel.

Strittig war, ob in dem Modell ein unzulässiges Zuweisen von Verschreibungen nach § 11 Absatz 1a Apothekengesetz (ApoG) und/oder eine unzulässige Beteiligung am Umsatz einer Apotheke nach § 8 Satz 2 ApoG gegeben ist.

Der BGH hat in dem Konzept keinen Fall des unzulässigen „Rezeptmakelns“ gesehen. Die monatliche Grundgebühr werde nicht für das Sammeln der Rezepte erhoben, sondern vielmehr für die technische Bereitstellung der Plattform.

Mit Blick auf die Vorschriften des § 11 Abs. 1a ApoG stellten die Richter klar, dass es für einen Verstoß gegen § 11 Abs. 1a ApoG eines sog. schutzzweckrelevanten Zusammenhangs zwischen der Zahlung der Apotheke einerseits und dem Angebot des Weiterleitens der Rezepte durch die Plattform andererseits bedarf. Ein solcher wäre gegeben, wenn sich die Höhe der Zahlung an dem mit den übermittelten Verschreibungen verbundenem Umsatz orientiert. Dagegen billigt der BGH die Zahlung für das Weiterleiten von Verschreibungen, wenn eine monatliche Grundgebühr für die Nutzung der Marktplatzinfrastruktur verlangt wird.

Zur Umgehung könnten die Plattformanbieter jedoch eine Mischkalkulation vornehmen, indem sie sich bei der Berechnung der Grundgebühr an der durchschnittlich eingelösten Zahl an Rezepten orientieren. So wird unter dem Mantel einer monatlichen Zahlung für die Infrastruktur schlussendlich das gleiche Ziel erreicht.

Wenn der Gesetzgeber das anders gewollt hat – was er anlässlich der Regelung des Makelverbots für E-Rezepte in § 360 Abs. 16 SGB V ausdrücklich geäußert hat – , ist er nun aufgefordert, diese Vorgaben nachzuschärfen.

Mit Blick auf § 8 Satz 2 ApoG hat der BGH unerwartet einen neuen Weg eingeschlagen: Für einen Verstoß soll nun nicht wie bisher jede Umsatzbeteiligung per se schon als Verstoß gewertet werden.

Vielmehr wird laut Urteilsbegründung neuerdings verlangt, dass die am Umsatz ausgerichtete Vergütung zu einer konkreten Gefährdung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Apothekers führt. Zur Feststellung, ob dies vorliegend der Fall ist, verweist der BGH an das Berufungsgericht zurück, ohne weitere Prüfkriterien vorzugeben.

Damit drängen sich für die Zukunft folgende Fragen auf:

• Wann ist der Anteil am Umsatz so hoch, dass mit einer Gefährdung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit zu rechnen ist?
• Wie soll damit umgegangen werden, wenn der Umsatzanteil anfangs klein ist, im Laufe der Zeit aber kontinuierlich zunimmt?
• Wie kann die Unabhängigkeit der Beratung einer Apotheke verlässlich gewährleistet werden, wenn über die Umsatzbeteiligung ein wirtschaftliches Interesse eines Dritten geschaffen wird, dass möglichst viele Arzneimittel verkauft werden?

Aus Sicht der AKNR ist die teilweise Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht wichtig, da dort die Auseinandersetzung zur Einflussnahme der Plattform auf die Apotheken und zur Kartellrechtswidrigkeit des Modells vertieft werden kann.

Nach der ereignisreichen letzten Februarwoche gab es am 03. März 2025 noch eine „Zugabe“: Das Landgericht München I (Az.: 4 HK 15458/24) hat der Plattform Apomeds BV untersagt, den Bezug von „Abnehmspritzen“ über digitale Rezepte, die nach Ausfüllen eines Fragebogens von einem nicht in Deutschland ansässigen Arzt ausgestellt werden, gegenüber Endverbrauchern zu bewerben. Die einstweilige Verfügung befindet sich bereits in der Zustellung.

Dr. Bettina Mecking, M. M., Fachanwältin für Medizinrecht, Justiziarin der Apothekerkammer Nordrhein, 40213 Düsseldorf, E-Mail: b.mecking@aknr.de